上诉人（一审原告）：莫某丙。
委托代理人：莫某丁。
委托代理人：韦某某。
上诉人（一审被告）：中国建设银某股份有限公司宾阳支行。
委托代理人：韦某宁，XX律师事务所律师。
上诉人莫某丙因与上诉人中国建设银某股份有限公司宾阳支行（以下简称建行宾阳支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2011）宾民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月26日受理后，依法组成合议庭，并于2011年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人莫某丙的委托代理人韦某某、莫某丁，上诉人建行宾阳支行的委托代理人韦某宁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：莫某丙在建行宾阳支行申请开设活期储蓄存款账户，进行存取某业务，建行宾阳支行向莫某丙发放了龙卡（储蓄卡）一张，双方之间的储蓄存款合同依法成立有效。建行宾阳支行即负有保护莫某丙存款安全某义务，同时莫某丙向建行宾阳支行申请领用储蓄卡，也应遵守银某卡《章程》、《领用协议》的有关规定，如应履行妥善保管银某卡信息及密码等义务。本案双方当事人争议的焦点是：莫某丙的信用卡内的存款109600元是不是被他人用复制的卡领取某照储蓄合同及众所周某的信用卡使用经验，只要持卡人使用了与储户账户信息一致的银某卡并输入正确的密码，银某不得拒绝取某、转帐或消费，可见取某人并非一定为储户本人银某才得支付。本案讼争的存款从录像资料看，虽然取某人肯定是使用了具有与莫某丙的（略）x号卡卡号与账户信息一致的卡，并输入正确的密码才取某存款。通过取某录像反映，8月20日取某人右手持的卡正面是纯白色的，这张卡与建行发给莫某丙的龙卡正表面鲜明的图案明显不同，而且同时取某人左手拿的百元人民币的图案非常清楚，持卡的右手颜色都能看清，因此可以排除插入柜员机的卡是因反光的原因使得卡表面看起来是白色的可能，因此可以推定此卡肯定不是莫某丙所持的龙卡，应该是一张复制卡。建行宾阳支行辩称从录像不能证明视频中持卡人所取某钱就是莫某丙诉称的存款，因为公安机关对该视频没有作相关的说明，对持卡人的身份也没有认定，取某人所持的卡是否为伪造的也没有说明。但是建行宾阳支行在有能力提供取某视频的情况下没有提供相反视频证据证明其辩解意见，故对建行宾阳支行的这一意见不予采信。虽然莫某丙提供的证据不能充分证明取某时真正的银某卡在其身上，但是录像已证明取某人使用白卡也能取某的事实，也就是说银某的自动取某机未能识别真假信用卡，银某没有尽到安全某障义务，致使储户的存款被他人领走，建行宾阳支行作为发卡行，储蓄合同的一方当事人，对莫某丙存款损失（包含手续费损失）共110100元应承担主要的过错责任。至于取某人如何得知密码，因为密码是莫某丙本人掌握，取某录像也没有证明是因犯罪分子在取某机上安装了非法设备取某莫某丙信用卡的信息与密码，况且莫某丙的信用卡是由其父亲使用，不能排除是莫某丙或其父亲无意泄露的可能，所以莫某丙对密码保管不当也是导致存款被他人支取某重要原因，因此莫某丙对其损失应自行承担40%的责任。至于莫某丙要求建行宾阳支行赔偿利息及其他经济损失5000元的主张，考虑到引起本案纠纷双方都有责任以及考虑到本案的具体情况，不予支持。综上所述，莫某丙诉讼主张请求建行宾阳支行赔偿存款损失110100元及其他损失，仅支持110100元损失的60%即66060元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银某法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、建行宾阳支行应向莫某丙支付存款人民币66060元；二、驳回莫某丙的其他诉讼请求。案件受理费2602元，由建行宾阳支行负担1301元,莫某丙负担1301元。
上诉人莫某丙不服上述判决，向本院提起上诉称：1、莫某丙并未将密码泄露，已尽到保管义务，而且信用卡上款项是被异地支取，因此对于莫某丙泄露密码的事实，银某应负有举证责任。银某未能就此举证，莫某丙不存在过错，不应承担40%责任。2、利息损失的主张符合法律规定，法院应予支持。3、银某未能识别伪造的信用卡而导致莫某丙信用卡中的存款被冒领，这表明银某的交易安全某统存在重大缺陷，应承担全某的损失。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
对上诉人莫某丙的上诉，上诉人建行宾阳支行答辩称：1、存款人与银某有协议约定，储户有义务保护好自己的密码，且只有在卡和密码都一致的情况下，银某才予以支付卡内存款。本案莫某丙明显没有保护好自己的密码，其密码有本人以外的第三人即莫某丙的父亲莫某丁知晓，不能排除莫某丙或莫某丁透露密码的可能性，因此才导致莫某丙信用卡内存款被领取，莫某丙才是过错方。2、银某在取某交易时已尽到了审查义务。
上诉人建行宾阳支行亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清。建行宾阳支行在本案中已尽了谨慎审查的义务，并无过错，也不存在违约行为，莫某丙被支取某款项是凭信用卡及密码支取某，本案讼争的几笔交易完全某正常的、符合交易规则现金支取，建行宾阳支行对此完全某善意，银某的付款行为没有违反储蓄合同的约定，不应承担赔偿责任。2、本案没有证据证明莫某丙存款被支取某因为何种原因造成，一审判决认定建行宾阳支行存在过错并承担责任没有法律依据。一审法院虽然从公安机关调取某取某录像，但该录像本身存在严重瑕疵，缺乏采集过程的说明，且未经刑事审判认定，且其内容本身无法直接反映取某人所持的银某卡是复制卡（伪卡），也无法反映取某人是如何复制以及如何获取某确的取某密码的，因此，该录像不能作为定案证据。综上所述，一审判决认定建行宾阳支行存在过错并承担60%的责任没有事实和法律依据，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回莫某丙一审诉讼请求，依法改判。
对建行宾阳支行的上诉，莫某丙答辩的内容与其上诉状一致。
当事人争议的焦点是：1、本案讼争存款是正常领取某是被盗取2、银某、储户是否存在过错，储户是否泄露密码
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
经审理查明：2003年莫某丙在建行宾阳支行开户办理有卡有折的活期存取某储蓄业务，信用卡号为（略）x（银某卡），取某方式为凭密码支取，开户后该信用卡实际由莫某丙的父亲莫某丁一直使用，存取某地点通常发生在异地。至2010年8月16日，莫某丙的信用卡在南宁市民主长=X路的ATM取某机发生取某交易后余额为110147.35元。2010年8月18日凌晨开始，莫某丙的上述信用卡内存款开始在广东湛江的银某ATM取某机上发生取某交易，至同年8月20日止，以ATM转帐或取某方式共取某27次，取某额109600元，发生手续费490元，合计110090元，取某后余额为57.35元。2010年9月15日，莫某丙凭信用卡在建行宾阳支行处打印自2010年8月16日至8月20日的银某卡交易清单后，莫某丙的父亲莫某丁于第二日以信用卡存款“被骗”为由到宾阳县公安局刑事侦查大队报案，该大队到湛江等地的银某调取某上述信用卡自2010年8月18日至8月20日发生取某交易当时的视频记录，该视频显示，2010年8月18日至8月20日，莫某丙的（略）x号信用卡发生交易时的取某人大都头带着摩托车头盔，无法看清取某人面孔，取某时间都是半夜零点左右，2010年8月18日23时46分59秒时，视频录像中取某人没有戴头盔，可以看清取某人的面部，该取某人并非信用卡所有人莫某丙，也不是实际持卡人莫某丁。8月20日取某所持的卡表面看来是一张纯白色的卡，与建行发行的龙卡（图案为一条彩色龙及“中国建设银某”等字样）明显不同，但其他时间（8月18日—19日）的取某，该录像没录有插卡的镜头，看不到取某人使用的卡的表面特征。至今公安机关对莫某丙的报案没有作出侦查结论。莫某丙以存款被盗为由要求建行宾阳支行赔偿损失被拒绝，双方协商未果，莫某丙于2010年12月6日向一审法院提起诉讼。
本院认为：莫某丙在建行宾阳支行办理了卡号为（略）x“龙卡”储蓄卡，双方已形成了储蓄合同关系，莫某丙与建行宾阳支行之间的储蓄存款关系合法有效，应受法律保护，双方均应当按照约定全某履行自己的义务。关于本案视频录像能否采信的问题。本案中讼争存款的取某交易视频录像是由广西壮族自治区宾阳县公安局刑事侦查大队前往广东湛江等地发生取某交易的银某调取，并由一审法院依莫某丙的申请向公安机关调取某，该视频录像的调取某序合法，且视频录像上的取某时间、次数与建行宾阳支行提交的证据《银某卡客户交易查询》显示的讼争存款被领取某时间、次数相吻合，该视频录像应予采纳，可以作为本案定案的依据。建行宾阳支行以该视频录像没有公安机关关于采集视频的时间、地点等相关说明，与本案没有关联性的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于莫某丙在本案中是否存在过错的问题。根据《中国建设银某龙卡领用协议》和《银某卡业务管理办法》的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证；密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。本案中，莫某丙一再表示该卡由其父亲莫某丁持有并使用，并未向莫某丁以外的第三人透露过密码，该卡一直由其父亲莫某丁保管，但本案的取某人是凭密码在ATM机上支取某。既然密码是莫某丙及莫某丁保管，但无法解释密码如何为他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能。在建行宾阳支行不能举证证明莫某丙或莫某丁有故意或过失泄密的明显过错情形下，应认定莫某丙对密码保管未尽足够的谨慎之责，应负一定的过错责任。一审法院判决莫某丙承担40%的责任并无不妥，应予维持。莫某丙上诉认为其不存在过错，理由不成立，不予支持。关于建行宾阳支行在本案中是否存在过错的问题。根据视频录像显示，8月20日取某所持的卡表面看来是一张纯白色的卡，与建行发行的龙卡表面鲜明的图案明显不同，因此可以认定此卡不是莫某丙所持的龙卡，应该是一张复制卡。莫某丙的存款被复制卡领走，证明银某ATM机的防伪识别能力有缺陷，建行宾阳支行对莫某丙存款的流失存在过错。建行宾阳支行一直强调在银某ATM机上办理取某或转帐只有凭卡、卡号和密码一致方可进行，却忽略了真实有效的银某卡是银某合法付款时不可或缺的条件和最基础的环节。银某是卡的发行者，对卡的识别义务在于银某，银某ATM机是银某提供给储户存、取某、转帐的工具，银某理应对它的安全某能进行维护，且负有保护储户存取某安全某义务。银某ATM机未能正确识别出建行龙卡而错误付款不构成“正当兑付”，其过错是明显的。尽管不可否认，现代科技的发展给银某的金融安全某来了巨大的挑战和冲击，但是，银某作为经营者，就应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保储户存款的安全。对于这种安全某洞及技术风险银某应承担责任。建行宾阳支行是莫某丙持有的卡号为（略）x龙卡的开户行，是具有独立承担责任的主体，且处于存款合同关系中相对较强的地位，在其不能证明莫某丙对卡中存款被冒领负有完全某错时，根据本案的实际情况应对损失承担60%的主要责任，一审法院对此的判决正确，应予维持。建行宾阳支行认为其不存在过错理由不成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人莫某丙、上诉人建行宾阳支行上诉均无理，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元，由上诉人莫某丙负担1301元，上诉人中国建设银某股份有限公司宾阳支行负担1301元（上诉人莫某丙、上诉人中国建设银某股份有限公司宾阳支行均向本院预交了二审案件受理费2602元，由本院退回给上诉人莫某丙1301元，退回给上诉人中国建设银某股份有限公司宾阳支行1301元）。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员黄蔚
代理审判员马宇清
二○一一年十一月二十日
书记员林菲
