上诉人（原审原告）山东常林机械集团股份有限公司，住所地山东省临沭县X街X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某丁，该委员会审查员。

原审第三人常林股份有限公司，住所地江苏省常州市X区X路X号。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人马东方，江苏金牌律师事务所律师。

上诉人山东常林机械集团股份有限公司（简称常林机械公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年3月31日，上诉人常林机械公司的委托代理人孙晓青，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某丁，原审第三人常林股份有限公司（简称常林公司）的委托代理人马东方到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，1986年5月26日，林业部常州林业机械厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“常林及图”商标（简称引证商标）。1987年4月30日,引证商标获准注册，核定使用某商品为第7类装载机。1997年5月7日，引证商标注册人名称变更为常林公司。引证商标有效期至2017年4月29日。2002年3月4日，常林机械公司向商标局申请注册第（略）号“常林德宝及图”商标（简称争议商标）。2003年8月28日，争议商标获准注册，核定使用某商品为第7类压路机、搅某、挖掘机、挖沟机等。争议商标有效期至2013年8月27日。2007年9月27日，常林公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2009年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“常林德宝及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定撤销争议商标。常林机械公司不服第X号裁定，提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标核定使用某商品在功能、用某、销售渠道、消费对象等方面相同，容易使相关公众认为二者之间存在联系，故争议商标与引证商标核定使用某商品属于类似商品。争议商标完整包含了引证商标的主要识别部分，且“常林”与“德宝”搭配并未形成明显有别于“常林”的新含义，争议商标与引证商标构成使用某同一种或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。常林机械公司未提交争议商标经过使用某有一定的知名度的充分证据，故其主张某议商标具有一定知名度不会造成消费者混淆误认，证据不足。第X号裁定事实清楚，证据充分，应当予以维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

常林机械公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。理由是：争议商标与引证商标在图形和文字上都不近似；争议商标与引证商标中的“常林”来源不同；建筑机械是重要的生产资料，购买者不会将争议商标与引证商标混淆；引证商标已经在市场上具有一定知名度，足以与引证商标区分开。因此，争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。商标评审委员会、常林公司服从原审判决。

本院经审理查明：

1986年5月26日，林业部常州林业机械厂向商标局申请注册“常林及图”商标（即引证商标，见附图）。1987年4月30日，引证商标获准注册，商标注册证号为285064，核定使用某商品为第7类装载机。1997年5月7日，引证商标注册人名称变更为常林公司。引证商标有效期至2017年4月29日。

引证商标（略）

2002年3月4日，常林机械公司向商标局申请注册“常林德宝及图”商标（即争议商标，见本附图）。2003年8月28日，争议商标获准注册，商标注册证号为（略），核定使用某品为第7类压路机、搅某、挖掘机、夯锤、筑路机、开沟犁、铲运机、挖沟机、打桩机、松土机。争议商标有效期至2013年8月27日。

争议商标（略）

2007年9月27日，常林公司以常林机械公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条、第二十八条和第三十一条的规定。

2009年12月21日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：

本案焦点为争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的“使用某同一种或类似商品上的近似商标”之情形。本案中，争议商标与引证商标均属于文字和图形的组合商标，争议商标文字部分由“常林”与“德宝”汉字构成，汉字中间由包含“常林”二字的图形构成，争议商标不仅突出使用某“常林”二字，且完整包含了引证商标，争议商标整体上并未形成明显有别于引证商标的新含义，两商标属于近似商标。争议商标指定使用某压路机、挖沟机等商品与引证商标核定使用某装载机商品在商品用某、销售渠道、消费群体等方面相近，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同的类似群组，因此属于类似商品。两商标共同使用某上述同一种或类似商品上，易使相关公众认为标示争议商标的商品源自常林公司或与之具有某种特定关联，从而对商品的来源产生误认，争议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。

常林公司提交的用某证明引证商标和其字号在行业内有一定知名度的证据的形成时间大部分晚于争议商标申请日，这些证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册之前已为中国公众广为知晓，成为《商标法》第十四条所指的驰名商标，亦不能证明“常林”作为常林公司的字号在争议商标申请注册之前在相关行业中具有了一定的知名度。因此，常林公司关于争议商标违反《商标法》第十三条、第三十一条规定的主张，商标评审委员会不予支持。

综上，商标评审委员会依照《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定裁定撤销争议商标。

商标评审委员会不服第X号裁定，提起行政诉讼。在原审庭审中，常林机械公司陈述以下意见：1、争议商标与引证商标核定使用某商品虽然属于类似群组，但争议商标与引证商标核定使用某品的功能、用某有区别，不属于相同或类似商品；2、常林机械公司认可其未提交能够证明争议商标经过使用某业内具有一定知名度的证据；3、《商标法》第二十八条是在商标初步审定过程中应当考虑的法律条款，不能作为评价本案争议商标与引证商标是否近似的实体规范。

在原审庭审中，商标评审委员会称争议商标指定使用某商品仅涉及第0733群组，未涉及0753群组，争议商标档案中载明涉及0733、0753两个群组属于笔误。常林机械公司认可争议商标核定使用某商品仅涉及第0733群组，不涉及0753群组。

诉讼中，常林机械公司虽称争议商标和引证商标中“常林”的渊源和意义不同，但未提供任何证据证明消费者知晓上述情形并可据此区分争议商标与引证商标。

以上事实，有第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案争议的焦点在于争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。

引证商标核定使用某商品为第7类0733群组的装载机，争议商标核定使用某商品为第7类0733群组的压路机、挖沟机等，二者同属于第7类0733群组商品，且争议商标与引证商标核定使用某商品在功能、用某、销售渠道、消费对象等方面相同，故争议商标与引证商标核定使用某商品属于类似商品。

争议商标由文字“常林德宝”及图形组成，图形中包含有虽经变形但十分突出的文字“常林”。引证商标由文字“常林”和图形组合而成。对于相关公众而言，商标中起主要识别作用某是可呼叫的文字部分，故文字“常林”和“常林德宝”分别为引证商标、争议商标的主要识别部分，在相关公众认知上述商标时起主要作用。争议商标完整包含了引证商标的主要识别部分，且“常林”与“德宝”搭配，并未形成明显有别于“常林”的新含义，故争议商标和引证商标已构成近似商标。争议商标与引证商标共同使用某同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故争议商标和引证商标已构成在类似商品上的近似商标。第X号裁定撤销争议商标，有事实和法律依据，原审法院予以维持，并无不当。

常林机械公司主张某议商标与引证商标中的“常林”来源不同，但未提供任何证据证明消费者知晓上述情形并可据此区分争议商标与引证商标，故该项主张某据不足，本院不予支持。常林机械公司还主张某证商标已经在市场上具有一定知名度，足以与引证商标区分开，但并未就此提交充分证据，故该项主张某据不足，本院不予支持。

综上，常林机械公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由山东常林机械集团股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由山东常林机械集团股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二Ο一一年四月七日

书记员张某娇