上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司南宁邕宁支行。
委托代理人：秦诗g_。
被上诉人（一审原告）：何某。
委托代理人：张献，XX律师事务所律师。
委托代理人：覃如军，XX律师事务所实习律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司南宁邕宁支行（以下简称农行南宁邕宁支行）因与被上诉人何某储蓄存款合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）良民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：何某系一名来自河南的进城务工人员。2010年3月16日，何某至农行南宁邕宁支行新兴分理处申办了一张金穗借记卡，卡号为（略）x。2010年12月6日上午9时40分左右，何某的手机接连收到中国农业银行客服电话95599发来的几条短信，得知自己的金穗借记卡被支取了1万元。何某马上赶到农行南宁金凯支行前台说明情况并要求对该卡进行挂失，但该行以何某未提供该卡及身份证为由未予办理。同时，何某还分别于当天上午10点10分06秒、10点12分47秒、10点14分12秒三次拨打了中国农业银行的客服电话95599办理挂失，但均未成功。何某返回其出租房屋取回银行卡及身份证，再次赶至农行南宁金凯支行柜台办理挂失手续。在上述过程中，何某的金穗借记卡于当天上午10点14分左右又被支取了1万元。其后，何某于当日中午13时许到南宁市公安局福建园派出所报案。该所于当日受理该案并决定对该案进行刑事立案侦查，案件至今尚未侦破。何某遂起诉至法院，请求法院判令：一、农行南宁邕宁支行赔偿何某存款损失20008元；二、农行南宁邕宁支行赔偿何某的存款利息损失（利息计算：从2010年12月6日起至本案判决生效之日止的银行活期存款利息）。
另查明，何某的金穗借记卡于2010年12月6日上午9时40分左右，在农行南宁五一支行ATM机分五笔每笔2000元共被支取1万元；又于当天上午10时14分左右，在工行南宁市X路支行ATM机分四笔每笔2500元共被支取1万元，手续费8元。对此，何某曾要求南宁市公安局福建园派出所到涉案支行调取当日ATM机交易记录的录像资料，但该所因故未能及时提取。此后，何某向法院起诉并请求法院到涉案支行调取当日ATM机交易记录的录像资料，但法院依法到各涉案支行调取相关录像资料时，因已超过各涉案支行规定的保存时间致使相关的录像资料全某被覆盖，故无法调取相关录像资料。
一审法院经审理认为：何某向农行南宁邕宁支行申办并取得金穗借记卡，双方即形成了合法有效的储蓄合同关系，双方当事人应按约履行各自的合同义务。关于何某的金穗借记卡（卡号为（略）x）于2010年12月6日发生的2万元交易是否为他人盗取的问题。农行南宁邕宁支行认为何某提供的证据不能证实其借记卡内的2万元存款是被他人盗取。从案件的实际情况来分析，该案发生后，何某立刻赶至农行南宁金凯支行柜台说明原因并要求办理挂失，但该行工作人员以其未带身份证及银行卡为由未能为之办理。另外，何某连续三次拨打中国农业银行客服电话95599要求挂失，均未成功。之后，何某又赶回其出租房屋取回借记卡及身份证，再回到农行南宁金凯支行挂失成功。在此期间，何某的借记卡又被支取了1万元。何某于案发当日12点57分赶至南宁市公安局福建园派出所报案，该所经审查后于当日受理该案并决定对该案进行刑事立案侦查。从何某上述的一系列行为来看，何某已经尽到自己最大的维权义务。尽管从举证责任分配的角度，何某提供的证据的确未能充分证实其借记卡内的2万元存款是被他人盗取。但何某作为一名进城务工人员相比农行南宁邕宁支行作为金融机构而言，在举证、权利保护及风险防范等能力方面均处于劣势，如果仅仅机械地按照举证责任的分配来对待本案，那么对于明显缺乏举证、权利保护及风险防范能力的何某来说，显然是不公平的。当然，从理论上说亦存在何某蓄意叫他人拿自己的借记卡支取现金后再故意报案的道德风险，但考虑目前现实中银行ATM机被他人通过复制银行卡并盗取密码的手段盗取储户存款的社会现象时常发生，且何某作为一名具有完全某为能力的人，应该知道如果蓄意叫他人拿自己的借记卡支取现金后再故意到公安机关报案，该行为应承担的法律后果。因此，相比而言，何某存在上述道德风险的概率较少。因此，对何某提出自己的借记卡被他人非法盗取2万元的事实主张，应予以采信。关于何某的损失如何某定及该损失应当由谁承担的问题。首先，关于何某的损失应当如何某定的问题。根据该案的具体情况，何某的损失包括何某被盗取的存款2万元及相应的存款利息，同时还包括跨行取款的手续费8元。其次，关于何某的损失应当由谁承担的问题。根据合同约定，农行南宁邕宁支行负有向何某提供安全某效的电子银行服务，保障借记卡内存款安全某义务；而何某则负有保证借记卡及卡内信息准确，特别是卡密码唯一性的安全某护义务。虽然农行南宁邕宁支行提供了公安部门的鉴定意见证明何某是其借记卡密码唯一的知情方，但是农行南宁邕宁支行未能提供证据证明何某存在泄漏卡密码或对卡保管不当的行为，亦未能提供证据证明何某存在委托他人持卡取款或蓄意叫他人拿自己的借记卡支取现金后再故意报案道德风险的存在。考虑农行南宁邕宁支行的上述情形，农行南宁邕宁支行作为何某借记卡的开户行应当承担主要过错责任。而何某所提供的证据并不能充分证明农行南宁邕宁支行在本案中存在全某过错，且何某在办理借记卡挂失业务时未能及时提供自己合法有效的身份证明及借记卡，不仅在一定程度上造成了银行未能及时办理挂失，减少损失的发生，而且容易使银行对其是否存在道德风险而产生一定的怀疑。因此，考虑何某的上述情形，何某应当承担次要过错责任。最后，综合案件的实际情况，酌情确定何某具有20%的过错，农行南宁邕宁支行具有80%的过错，即何某应自行负担其损失的20%，农行南宁邕宁支行应负担何某存款损失的80%。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、农行南宁邕宁支行向何某赔付存款2万元及跨行取款手续费8元（合计20008元）之百分之八十，即16006.4元；二、农行南宁邕宁支行向何某支付利息之百分之八十（利息计算：以2万元为基数，从2010年12月7日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期存款利率分段计付）。案件受理费300元由何某负担60元，农行南宁邕宁支行负担240元。
上诉人农行南宁邕宁支行不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案案由为储蓄合同纠纷，作为合同双方的银行和持卡人是平等的法律关系主体，在案件处理过程中应当根据双方各自的过错大小合理确定双方应承担的责任。而一审判决以区分强势群体和弱势群体来运用举证责任倒置规则且未能运用证据优势原则，导致案件事实认定不清，法律适用不当，应当依法予以改判。本案举证责任的分配不属于法律规定的可以适用举证责任倒置的情形，而且银行卡密码由持卡人设定和掌握，具有私密性和唯一性，银行卡内所载数据包括持卡人信息及帐号，但并不包括密码，在无证据证明密码是持卡人还是银行泄露的情况下，持卡人泄露密码的盖然性远高于银行。因此，是否妥善保管卡和密码的举证责任应当由持卡人承担。二、何某既不能举证证明客观上存在伪卡，从而排除本人或委托他人取款的可能，也不能举证证明农行南宁邕宁支行在本案争议款项取款过程中存在过错，因此，根据“谁主张、谁举证”的原则由何某承担举证不能的责任。何某诉争的可疑交易发生时间是2010年12月6日上午9点40分左右，交易地点是农行南宁五一支行和工行南宁市X路支行，地点都是位于江南区X路，其距离农行南宁金凯支行的驱车时间不超过半小时，而何某诉争的款项距离其正常交易的时间间隔却为12个小时，何某在12个小时内从农行南宁金凯支行到农行南宁五一支行办理业务具有充分的时间。因此，在何某既不能举证存在伪卡又不能证明不是其本人交易的情况下，其诉讼请求不能成立，故请求二审法院依法撤销一审判决，驳回何某的诉讼请求。
被上诉人何某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回农行南宁邕宁支行的上诉请求。
二审期间，双方当事人除陈某诉辩主张外，未提供新的证据。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
当事人争议的焦点是：1、何某借记卡内存款是否被冒领2、农行南宁邕宁支行对何某主张的存款和利息损失是否应承担赔偿责任
本院认为：何某在农行南宁邕宁支行申请办理了卡号为（略）x的“金穗借记卡”，双方即形成合法有效的储蓄存款合同关系，双方均应当按照约定全某履行自己的义务。银行一方应依约谨慎审查银行卡、保障储户正常使用其银行卡存、取款的安全，储户则负有谨慎保管银行卡及密码的义务。关于何某借记卡内存款是否被冒领的问题。何某为此提供的证据有2010年12月6日涉诉借记卡发生在农行南宁五一支行及工行南宁市X路支行ATM机上的取款交易记录以及该案发生后何某进行挂失和报案的记录。从何某提供的现有证据来看，涉诉借记卡在较短的时间内被连续提取多笔现金，且每笔取款数额均是借记卡在该行ATM机上的最高取款限额，根据日常生活经验法则，应认定上述取款行为为异常交易。上述异常取款交易发生后，何某及时向农行南宁金凯支行反映情况，并要求银行工作人员为其办理挂失止付，其后，何某又赶至南宁市公安局福建园派出所报案。基于上述一系列的事实，何某借记卡中的2万元存款被取走，何某主张系被他人冒领并已向公安机关报案，公安机关已立案侦查，虽然该款被支取的真实情况尚未查清，但作为发卡行，由于其负有谨慎审查交易的银行卡真伪及密码的有效性的义务，农行南宁邕宁支行应提交相应的证据证明上述有争议取款交易是否以何某所持借记卡及有效密码所办理，鉴于农行南宁邕宁支行未能提供该证据，本案中也没有证据显示涉诉取款交易系何某本人或委托他人所为，或何某存在故意或重大过失泄露本人借记卡密码，或何某涉嫌与他人共同伪造银行卡进行犯罪活动等情形，因此，农行南宁邕宁支行虽对何某卡内存款被冒领的事实持有异议，但在本案没有其他相反证据足以反驳的情况下，本院认定涉诉取款交易系被他人使用伪造的银行卡冒领。
关于农行南宁邕宁支行对何某主张的存款和利息损失是否承担赔偿责任的问题。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》和《银行卡业务管理办法》的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证；密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。本案中，何某一再表示其从未向第三人泄露过密码，该卡一直由其本人保管，但本案的取款人是在一天内凭密码在本市农行五一支行以及工行五一东路支行两处的ATM机连续取款9笔，取走2万元，被扣手续费8元。既然密码是何某专有和保管，但何某无法解释密码如何某他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能性。因此，在农行南宁邕宁支行不能举证证明何某有故意或重大过失泄露密码的情形下，应认定何某对密码保管未尽足够的谨慎之责，应自负一定的过错责任。另外，银行是卡的发行者，对卡的识别义务在银行，ATM自动柜员机是银行提供给储户存取款、转帐的工具，银行理应对它的安全某进行维护，不管冒领人是如何某取何某借记卡的密码，但银行ATM自动柜员机未能正确识别伪造的银行卡，允许银行卡、卡号和密码三者不一致的情况下进行交易，导致冒领事件的发生，其过错是明显的。农行南宁邕宁支行是何某持有借记卡的开户行，在其不能证明何某对卡内存款被冒领负有完全某错时，应对何某的存款和相应的利息损失承担主要过错责任。综上所述，一审法院根据本案的实际情况判令农行南宁邕宁支行承担何某存款和利息损失的80%，何某自行负担其损失的20%，并无不妥，本院应予维持。农行南宁邕宁支行的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费300元，由上诉人农行南宁邕宁支行负担。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
代理审判员耿莉
代理审判员刘某
二○一一年十一月三十日
书记员林菲
