上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）上海医疗器械（集团）有限公司卫生材料厂，住所地上海市X区X路X号。

法定代表人邵某，厂长。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

原审第三人杭州擦擦净生物技术有限公司，住所地浙江省杭州市X区X-X号。

法定代表人余某，经理。

委托代理人洪某某，男，汉族，X年X月X日出生，杭州擦擦净生物技术有限公司员工，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年4月26日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条和第四十三条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“擦擦净”商标争议裁定》(简称第X号裁定)，裁定：第（略）号“擦擦净”商标(简称争议商标)予以维持。上海医疗器械（集团）有限公司卫生材料厂（简称上海卫生材料厂）对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

争议商标为第0506类，核定使用的商品为卫生栓；医用辅料；救急包；医用保健袋。由于在类似商品和服务区分表（国家工商行政管理总局商标局1998版、2002版、2007版）第5类商品中，均未见对医用辅料的界定和描述，但在上述三版的第0506类中明确载明了“卫生用品，绷敷材料，医用保健袋”的字样，其中在绷敷材料类中包含了消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、敷料纱布、外科敷料、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品。根据上述区分表可以看出，在第0506类商品中，即包括医用敷料、敷料纱布、外科敷料等商品，也包括消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品。由于上述商品均可用于临床医、治疗，因此被分在同一类似群组中，故可以认定争议商标核定使用的第0506类医用辅料即包括医用敷料也包括医用辅料。在医疗过程中，使用诸如消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、脱脂棉等对皮肤进行清洁、消毒等是惯用的方法。由于在区分表中未对医用辅料进行界定和说明，但在第0506类商品中确实存在着诸如消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、外科用纱布、脱脂棉等商品，上述商品在临床治疗时常用于对皮肤或患处进行清洁，因此结合杭州擦擦净生物技术有限公司（简称杭州擦擦净公司）所生产的产品，应当认定争议商标“擦擦净”指定使用在医用辅料上直接表示该类商品的功某特点。故争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，不得作为商标使用。上海卫生材料厂在先使用的商标为“擦擦净”，因违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，被商标局驳回。而《商标法》第三十一条的相关禁止性规定是指在不违反《商标法》规定的前提下，在先使用并有一定影响的商标被他人抢注的行为。由于上海卫生材料厂在先使用的商标违反了《商标法》的禁止性规定，故本案不适用《商标法》第三十一条的规定。故商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚不清，主要证据不足，应予撤销。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项之规定，判决：撤销第X号裁定，商标评审委员会重新作出商标争议裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：一、争议商标指定使用在“卫生栓、医用辅料”等商品上并没有直接表示该类商品的功某特点，故争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。二、鉴于“消毒棉球”与“卫生栓、医用辅料”等商品在功某、用途等方面存在一定差异，且上海卫生材料厂在行政程序中提交的使用证据亦不足以证明其“擦擦净”商标在争议商标核定使用的“卫生栓、医用辅料”等商品上已在先使用并有一定影响，因此，仅凭上海卫生材料厂有关双方的产品外包装近似以及地理位置相邻等说法，并不必然表明杭州擦擦净公司系对上海卫生材料厂商标的恶意摹仿。

杭州擦擦净公司、上海卫生材料厂均服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

争议商标是由杭州宏之帆医疗器械有限公司（简称杭州宏之帆公司）于2001年11月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第（略）号“擦擦净”商标，于2003年2月21日经核准注册，专用期限至2013年2月20日。争议商标核定使用在第5类：卫生栓；医用辅料；救急包；医用保健袋商品上。

上海卫生材料厂于2004年9月27日针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：上海卫生材料厂于1998年8月17日在第5类消毒棉商品上申请注册的第（略）号“擦擦净”商标被商标局以《商标法》第八条第一款第六项及《商标法实施细则》第十六条的规定驳回，但杭州擦擦净公司却在2003年2月在第5类商品上获准注册了第（略）号“擦擦净”商标（即争议商标），这影响了上海卫生材料厂的日常生产和经营，使上海卫生材料厂丧失了公平参与竞争的权利。综上，争议商标表示了该类商品的功某和用途，请求撤销争议商标的注册。2005年6月28日，上海卫生材料厂又补充提出了争议商标抢先注册上海卫生材料厂已经使用并有一定影响的“擦擦净”商标，违反《商标法》第三十一条规定的理由。

另查，在类似商品和服务区分表（国家工商行政管理总局商标局1998版、2002版、2007版）第五类商品中，均未见对“医用辅料”的界定和描述，但在上述三版的第0506类载明了“卫生用品，绷敷材料，医用保健袋”的字样，其中在绷敷材料类中包含有消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、敷料纱布、外科敷料、外科用纱布、脱脂棉等商品，还包含有胶布、橡皮膏等商品。

商标评审委员会于2010年4月26日作出第X号裁定，认为本案的焦点问题是：一、争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的情形。二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。关于焦点问题一，商标评审委员会认为，“擦擦净”易使消费者理解为“擦一擦就干净”的意思，用在“消毒棉、消毒剂”等商品上易将其视为描述该类商品功某特点的词汇，而非作为区分商品来源的识别标志看待，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的标志，故商标局对上海卫生材料厂在“消毒棉”商品上申请注册“擦擦净”商标以及杭州宏之帆公司在“卫生消毒剂”等商品上申请注册“擦擦净”商标均作出了驳回决定，其适用标准是统一的。但“擦擦净”指定使用在“卫生栓、医用辅料”等商品上并没有直接表示该类商品的功某特点，故争议商标不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，上海卫生材料厂提交的证据中，证据2仅表明其自身情况，证据3、证据4反映的是其“擦擦净”商标在“消毒棉球”商品上的使用情况。鉴于“消毒棉球”与“卫生栓、医用辅料”等商品不属于类似商品，故上海卫生材料厂现有证据不能证明其“擦擦净”商标在争议商标核定使用的“卫生栓、医用辅料”等商品上在先使用并有一定影响。证据5中杭州宏之帆公司与上海卫生材料厂产品包装虽然构成近似，但并不必然表明杭州宏之帆公司系对上海卫生材料厂商标的恶意摹仿。因此，上海卫生材料厂认为争议商标属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的理由缺乏事实依据，不能成立。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

上述事实，有争议商标档案、商标驳回通知书、商标争议申请书、第X号裁定及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，争议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定是本案争议的焦点问题。《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册。本案中，争议商标核定使用在第0506类卫生栓；医用辅料；救急包；医用保健袋等商品上。尽管在《类似商品和服务区分表》第5类商品中，没有对医用辅料的界定和描述，但在1998版、2002版、2007版的第0506类中均明确载明了“卫生用品，绷敷材料，医用保健袋”的字样，其中在绷敷材料类中包含了消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、敷料纱布、外科敷料、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品，在第0506类商品中，即包括医用敷料、敷料纱布、外科敷料等商品，也包括消毒棉、医用棉绒、外伤药用棉、外科用纱布、脱脂棉及胶布、橡皮膏等商品。故，可以认定争议商标核定使用的第0506类医用辅料即包括医用敷料也包括医用辅料，上述商品在临床治疗时常用于对皮肤或患处进行清洁，结合杭州擦擦净公司所生产的产品，可以认定争议商标“擦擦净”指定使用在医用辅料上直接表示该类商品的功某特点，争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，不得作为商标使用。商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚不清，主要证据不足，应予撤销。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年四月六日

书记员李某