中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2000)民终字第X号

上诉人(原审被告、反诉原告):甘肃金海马家俱装饰有限公司。住所地:甘肃省兰州市小沟头X号。

法定代表人:周某某，该公司经理。

委托代理人:赵恒，北京市双城律师事务所律师。

上诉人(原审原告、反诉被告):兰州宝源餐饮娱乐有限公司。住所地:甘肃省兰州市X路X号。

法定代表人:陈某某，该公司董事长。

委托代理人:畅学军，广东圣天平律师事务所律师。

上诉人甘肃金海马家具装饰有限公司(以下简称金海马公司)与兰州宝源餐饮娱乐有限公司(以下简称宝源公司)建筑装饰工程合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院于1998年10月19日作出(1998)甘民初字第X号民事判决，后因金海马公司申请再审，甘肃省高级人民法院于1999年5月19日以(1998)甘民监字第X号民事裁定决定进行再审，并于2000年6月27日作出再审判决。双方当事人均不服甘肃省高级人民法院(1998)甘民再字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

经审理查明:1997年6月1日，宝源公司与金海马公司签订《装饰工程施工合同》，约定:由金海马公司以包工包料的方式承包宝源餐饮娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌餐椅、音响设备、客房家具、健身器材等设备的采购，总造价为（略）元，1997年6月10日开工，同年11月底交工，宝源公司在开工50日内按进度付款。合同签订后，金海马公司按时进入现场施工，并开始为宝源公司订购设备。1997年10月17日，宝源公司支付工程款350万元，11月6日支付50万元，12月6日支付10万元，共计410万元。金海马公司在施工中于1997年10月28日向外地电汇资金200万元，宝源公司得知后对金海马公司装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工。1998年4月宝源公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求解除双方签订的装饰工程施工合同，对已装修工程进行鉴定，由金海马公司承担违约责任，偿付违约金39万元，并承担诉讼费用。金海马公司提起反诉，请求判令宝源公司赔偿违约造成的经济损失1204万元，承担全部诉讼费用。

在一审诉讼中，宝源公司提供一份双方于1997年7月14日签订的《协议书》，该协议书约定:金海马公司应在每个项目动工的三日前向宝源公司提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工；在施工、装饰过程中，所有涉及表面装饰的材料及饰品必须事先提供小样给宝源公司的驻工地代表；大厦所有需购买的设备、音响、灯具、洁具、家具等，金海马公司应作出采购计划在十五日前通知宝源公司，由宝源公司指派专人对所购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损失宝源公司不予承担。

在一审诉讼中，一审法院还根据双方当事人的要求，委托兰州市第二审计事务所对已装修工程量和购置设备进行了评估审计，结论为:金海马公司已完工程总造价（略）元(该款包括已安装的设备（略）元，对已到现场但未安装和已订购但未到货的设备均未计算)；金海马公司另行支付土建设计费（略）元，装潢设计费（略）元，消防配套费（略）元，建管费（略）元；金海马公司为宝源公司订购设备合同总价款为（略）元，已实际付款（略）元。双方当事人对订购霓虹灯合同价款（略）元，已付款（略）元，因为没有书面合同的约定，有争议。金海马公司举证认为，一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉证明在审计过程中见到了该霓虹灯的设计图，设计图上有姓“续”的签名，霓虹灯的制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华证明在设计过程中与宝源公司的经理陈某某有过协商修改，上面有宝源公司驻工地代表续俊枫的签字，因此，金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。宝源公司则认为金海马公司提供的证据不是直接证据，不能予以认定。

另查明:金海马公司的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程。1998年11月6日，甘肃省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明:“甘肃金海马家俱装饰有限公司承揽的兰州宝源餐饮娱乐中心装饰工程，双方所定合同价款为7686万元，根据资质管理标准规定和建筑业产值指标计算范围，工程中的有关设备款286万元(包括音响、电视机、家具、餐桌餐椅、干湿蒸设备、冲浪浴盆、工艺灯具、锅炉等)不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越本公司资质承包范围。”

一审法院再审认为:本案装饰工程系国有企业投资的工程，根据《甘肃省建筑市场管理条例》、建设部《建筑装饰装修管理规定》，该工程应公开招标。宝源公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效；根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值计算标准，本案代购设备所涉及的锅炉、电器、家具等不应计入建筑业产值中，装饰工程与设备款应分别计算，金海马公司是以包工包料方式承包工程，宝源公司支付工程款后，资金所有权已合法转移，且金海马公司完成的工作量及订购设备付款已超出宝源公司付款额，不存在抽逃资金的事实。宝源公司未按规定公开招标，导致合同无效，应承担主要责任；金海马公司未通过正当方式承揽工程，也应承担相应责任。金海马公司根据合同约定，并经宝源公司参与，为宝源公司代购了多种设备物品，因合同无效，导致金海马公司与第三方签订的购销合同不能履行，宝源公司应赔偿金海马公司因此所受的损失。金海马公司为宝源公司代购设备，为此而支付的银行利息及订购设备不能履行向第三方支付的违约金等，应作为无效合同的实际损失，由宝源公司承担主要赔偿责任。金海马公司申请再审的理由成立，应予支持。原判确认合同无效是正确的，但对金海马公司的损失没有予以赔偿，不符合《中华人民共和国经济合同法》第十六条过错方应赔偿对方损失的规定和民法保护当事人合法权益的原则精神，判处不当，应予纠正。金海马公司为宝源公司制作霓虹灯之事，金海马公司未能提供该项目经宝源公司同意的直接证据，不予认定，制作费用（略）元及其他损失，由金海马公司自行承担。据此判决:一、撤销甘肃省高级人民法院(1998)甘民初字第X号民事判决；二、宝源公司向金海马公司支付工程款（略）元，支付设计费、消防配套费等（略）元。已到现场尚未安装的设备由宝源公司接收，宝源公司向金海马公司支付货款（略）元，承担利息（略）元；三、未到施工现场的货物，宝源公司与金海马公司不再履行，因此给金海马公司造成的经济损失（略）元由宝源公司向金海马公司赔偿70%，即（略）元；金海马公司自行承担30%，即（略）元。宝源公司已付款410万元，与上述款项相抵，宝源公司向金海马公司付款（略）元。上述款项应于本判决生效之日起10日内付清。一审、再审案件受理费、反诉费、审计费、鉴定费等共计（略）元，由宝源公司负担70%，计（略）元；金海马公司负担30%，计（略）元。

金海马公司和宝源公司均不服一审判决，向本院提起上诉。金海马公司上诉称:(1)原审判决对金海马公司为宝源公司订购设备的货款（略）元，以没有到货为由，不作认定不当，该部分货物均是定做的专用物品，制作厂家已经完成制作任务，不可能退货，有的厂家已向法院申请了支付令，故应予改判。(2)金海马公司为宝源公司订做霓虹灯一项，金海马公司在一审中已详述了事实经过，并提供了宝源公司驻工地代表续俊枫签字认可的施工图，以及给霓虹灯厂家的付款凭据，原审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所出具书面证据证明“审计是以霓虹灯施工图为依据做的评估报告”，但一审法院的法官遗失了霓虹灯施工图，未对此项予以判决，是不当的。(3)原审判决认定合同无效，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的精神，系适用法律不当，应予以改判。请求判决本案合同为有效合同，宝源公司违约，支付拖欠的工程设备款（略）元，逾期付款违约金（略）元，赔偿损失（略）元，并承担全部诉讼费用。

宝源公司上诉称:(1)原审法院的再审程序违反法律规定，在上诉期内接收申诉，再审过程中未向宝源公司送达鉴定结论，对宝源公司的异议和重新鉴定请求不予理睬，定案依据未经质证。(2)金海马公司认可了1997年7月14日《协议书》上合同章的真实性，即表明该协议书具有法律约束力，合同的落款日期和盖章日期不一致是常有现象，一审法院以落款和盖章日期不一致否定协议书的真实性，属于偏袒金海马公司。(3)再审判决认定根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值标准，装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程，并未列举相应的法律法规依据，不能令人信服。(4)再审判决认定的“已到货未安装设备（略）元”与事实不符，实际上该设备并未进入施工现场，双方事后也未移交。(5)再审判决对金海马公司未经宝源公司同意而与第三人签订的购销合同一概认定，判决宝源公司承担利息和违约金，赔偿金海马公司的（略）元损失缺乏证据，没有道理。(6)本案纠纷是由于金海马公司隐瞒资质等级、违反协议单方购置设备、抽逃工程款导致停工而引起的，主要过错应在金海马公司，原审判决由宝源公司承担70%的过错责任有失公平。请求撤销(1998)甘民再字第X号民事判决，维持(1998)甘民初字第X号民事判决。在二审开庭审理过程中，宝源公司申请对双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》重新进行司法鉴定，并于庭后递交了书面的《鉴定结论复议申请书》。

本院认为:本案的施工项目的发包单位宝源公司是中外合资企业，建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，本案合同虽然是在《中华人民共和国合同法》生效实施之前签订的，但未违反法律和国务院颁布的行政法规，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的精神，原审判决认定本案合同必须经过公开招标才能有效，既不符合实际情况，也没有法律法规的依据。鉴于本案所涉工程已停工多年，继续履行已无可能，装修合同应终止履行。双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》，经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，确认该协议书的印章不是在署期“97年7月14日”盖印形成，而是1998年3月10日以后盖印，故该协议书应当在双方盖印之后才能发生法律效力，因双方的装修合同已经于1997年底中止履行，在此之前金海马公司为履行双方装修合同而实施的民事行为主观上并无过错，应由宝源公司承担不能履行的责任。宝源公司在二审中提出再审鉴定的程序不合法，但是原审鉴定结论在再审开庭时已经向双方当事人出示，宝源公司没有举证反驳一审鉴定的错误，故其请求重新鉴定的理由不成立。本案经审计，金海马公司已完成工程的造价是（略）元(包含已安装的部分设备)，支出设计费、消防设计费（略）元，订购设备付款（略）元，宝源公司实际付款410万元，按照合同约定，宝源公司的付款与金海马公司的施工进度是协调一致的，宝源公司指责金海马公司抽逃工程资金，缺乏事实根据，其停止付款，造成工程停工，应负违约责任。本案一审审计确认的已完工程款（略）元及其中包括已安装的设备款（略）元，金海马公司订购设备的合同价款（略）元，已付款（略）元，双方均没有异议。双方争议的霓虹灯设计安装项目，根据一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉和霓虹灯制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华等提供的证明，可以确认金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。综上，金海马公司为履行装修合同而支出的款项为（略）元，该款项减去宝源公司已付款（略）元等于（略）元，即是宝源公司应支付的工程欠款数额，该款应自1998年7月20日金海马公司提起反诉时开始计算利息。金海马公司为履行装修合同另有（略）元订购设备的未付货款，因双方当事人的装修合同已终止履行，势必造成金海马公司向订货厂家退货，按照《工矿产品购销合同条例》的规定，其应当承担30%的违约金，即（略）元，并已经过法律程序的确认，故该款应由宝源公司作为损失赔偿给金海马公司。金海马公司反诉主张的其他损失，因没有提供相应的证据，不予支持。宝源公司上诉主张原审法院在上诉期内接受金海马公司的申诉，再审中未对鉴定结论进行质证，证据不足，不予支持。原审判决依据甘肃省建筑管理站1998年11月6日的证明意见认定装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程是恰当的，宝源公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下:

一、撤销甘肃省高级人民法院(1998)甘民再字第X号民事判决。

二、宝源公司与金海马公司签订的《装饰工程施工合同》合法有效，终止履行。

三、宝源公司于本判决生效后三十日内向金海马公司支付工程欠款（略）元，并支付该款自1998年7月20日起的银行同期同类贷款利息。

四、宝源公司赔偿金海马公司经济损失（略）元。

五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

一审、再审案件受理费、反诉费、审计鉴定费等共计（略）元，由宝源公司负担（略）元，金海马公司负担（略）元。二审案件受理费（略）元，由金海马公司负担30%，即（略）元，宝源公司负担70%，即（略）元。

本判决为终审判决。

审判长胡仕浩

审判员于晓白

代理审判员吴晓芳

二00一年二月二十日

书记员辛正郁