辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民事判决书
（2011）葫审民终再字第X号
上诉人（原审被告）马某，男，X年X月X日生，汉族，个体业者，现住（略）。
委托代理人杨某，男，葫芦岛市博胜法律服务所法律工作者，现住（略）。
被上诉人（原审原告）杨某，女，X年X月X日生，汉族，无业，现住（略）。
委托代理人王某某，男，葫芦岛市X乡法律服务所法律工作者，现住（略）。
被上诉人（原审原告）张某，男，X年X月X日生，汉族，公务员，现住（略）。
委托代理人安某，女，葫芦岛市X乡法律服务所法律工作者，现住（略）。
杨某与马某民间借贷纠纷一案，（略）人民法院于2006年9月14日作出（2006）葫连民合初字第X号民事裁定，按撤诉处理（杨某未交纳诉讼费用）。杨某重新起诉后，连山区人民法院于2007年9月26日作出（2007）连民一初字第X号民事判决。该判决发生法律效力后，马某不服，向本院申请再审。本院于2008年11月4日作出（2008）葫立二民申字第X号民事裁定，提审本案，并于2009年3月17日作出（2009）葫审民提字第X号民事裁定，撤销连山区人民法院（2007）连民一初字第X号民事判决，将本案发回连山区X区人民法院于2009年9月23日作出（2009）连审民初再字第X号民事判决，马某不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月1日作出（2009）葫审民再终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。马某不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院于2010年3月26日作出（2010）辽立三民再申字第X号民事裁定，提审本案。后省高院于2010年8月24日作出（2010）辽审二民提字第X号民事裁定，撤销葫芦岛市中级人民法院（2009）葫审民再终字第X号民事判决及（略）人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决，发回（略）人民法院重审。（略）人民法院重审时通知张某作为原告参加诉讼，并于2011年10月11日作出（2011）连审民初再字第X号民事判决。马某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年12月5日依法公开开庭审理了本案。上诉人马某及委托代理人杨某、被上诉人杨某及委托代理人王某某、被上诉人张某的委托代理人安某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年5月28日，一审原告杨某起诉至（略）人民法院称，我于2005年投资办厂，聘用马某为我厂的管理人员，负责全某的生产及销售工作。在此期间马某先后两次以买料为由从厂子借款76200.00元，并写下借条两张。但其并没有用此笔借款买材料，而是个人使用，工厂只办了一个月之后就解体了。经多次催要这两笔借款，马某均以没钱为由拒不给付，故诉至法院，请求法院依法判令马某偿还借款76200.00元，承担本案的诉讼费用。
一审被告马某辩称，本人并不欠杨某钱，杨某也没有开过选矿厂，本人是与其丈夫张某开的选矿厂。根据有关法律规定，只有合伙人才是诉讼当事人，除非发生法律上的继承关系，合伙人外的其他人不能参加诉讼，因此本案杨某不具备诉讼主体资格。我与张某合伙开选矿厂于2005年6月22日解除合伙关系，帐目已结清。请求驳回杨某的诉讼请求。
（略）人民法院（2007）连民一初字第X号民事判决查明，2005年，马某在杨某自办厂期间被聘用为管理人员，以买材料为由先后两次向杨某借款并书写借条载明：今借厂子料款47200.00元（肆万柒仟贰百元）；今借款贰万玖仟元整（公款，￥29000.00元），上述两次共借款为76200.00元，后杨某多次向马某催要，至今未还。杨某于2007年5月29日诉至连山法院，要求马某偿还欠款76200.00元，并承担本案诉讼费用。
该判决认为，马某向杨某借款76200.00元属实，有马某给杨某出具的欠条为证。马某理应积极偿还欠款而未还，实属违约，马某应承担违约责任。杨某要求马某偿还欠款76200.00元，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、被告马某于判决生效后十日内给付原告杨某人民币76200.00元；二、被告马某如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。案件受理费及其他费用合计2008.00元，由马某承担。
本院提审本案后，撤销了上述判决，发回连山区X区人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决查明，案外人张某与杨某系夫妻关系。2005年5月至6月初左右，杨某夫妻二人以杨某的名义在连山区X镇选尾矿砂，张某有时也参与经营。马某负责生产销售等工作。杨某主张某马某是雇佣关系，马某主张某与张某是合伙关系，但双方均不能提供直接的证据予以证明。选尾矿砂结束后，2005年6月11日结账。马某分别于2005年6月18日、6月22日给杨某出具了一张某条、一张某条，载明：今借厂子料款47200.00元（6月11日之前欠款）、今借款贰万玖仟元整（公款29000.00元），总计借款76200.00元。
该判决认为，杨某在连山区X镇选尾矿砂，马某参与经营，该选矿活动停产后，马某出具了欠据。杨某主张某马某是雇佣关系，马某主张某合伙关系，但双方均不能提供直接证据予以证明，故对此法院无法认定。马某否认欠款事实，但有其出具的借条、欠条为据，且该证据是在选矿结束后出具的，又无其他证据否定欠款事实的存在，因此，对杨某要求马某偿还欠款76200.00元的诉求予以支持。据此判决：马某于判决发生法律效力后十日内偿还杨某的借款人民币76200.00元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。案件受理费1705.00元、公告费303.00元、诉讼保全某720.00元、上诉费1705.00元，均由马某承担。
马某对该判决不服上诉称，一审判决认定事实错误，应依法驳回被上诉人杨某的无理告诉。理由：（一）、上诉人与被上诉人不存在借款关系，而是上诉人与被上诉人的丈夫张某之间存在合伙关系。一审判决认定上诉人向被上诉人偿还借款76200.00元是错误的。1、张某在连山区公安某巡警一大队所做的询问笔录中，已明确承认其与上诉人合伙开办选矿厂，与上诉人为合伙关系；杨某在（2006）葫连民合初字第X号案件的庭审笔录中承认与上诉人合伙开办选矿厂，并承认上诉人投资2.8万元。2、被上诉人提供的借条及欠条，不能证明上诉人存在向被上诉人借款及需要偿还的事实。首先，上述借条及欠条的内容，证明的是借“厂子料款及公款”，并非是借张某或被上诉人的个人钱款。其次，上述借条及欠条的内容证明借款的用途是为厂子买材料及设备，上诉人已经用上述款项为厂子购买了尾砂料及设备。这一事实有出庭作证的证人证言予以证实。再次，上述借条及欠条是在上诉人与张某进行合伙算账时，张某以上诉人为厂子购买的材料及设备没有票据而做账需要为由，要求上诉人出具的。如果上诉人以买材料为由向厂子借款而没有实际为厂子进料，厂子绝不会再第二次借钱给上诉人。并且上诉人在2005年6月18日的借条中已注明“6月11日之前欠款”。被上诉人在（2006）葫连民合初字第X号案件起诉状中明确主张某诉人的借款系为购买材料多次从厂财会中借出，中院审理过程中，被上诉人也承认是原来几次材料款给打的一张某。上述事实进一步证明借条及欠条中的款项已实际为厂子购买了尾砂料及设备，被上诉人所主张某借款，均是上诉人与张某合伙期间的账目往来，而非是上诉人向被上诉人的借款。（二）、被上诉人不具备本案原告的诉讼主体资格。上诉人从未向被上诉人个人借过钱款，与其不存在债权债务关系。上诉人与张某系合伙关系，张某在公安某关的笔录中承认其投入的本金12.7万元已全某收回，此时剩余财产均为合伙财产，被上诉人无权以其个人名义提起诉讼。（三）、本案应为合伙纠纷，而非借款纠纷，事实上是张某欠上诉人的钱款。上诉人与张某合伙期间，均由张某管钱及管账，并且合伙期间存在四、五十万元的盈利，张某在收回全某投资（其实际投资五、六万元）的情况下没有将上诉人的投资予以返还，也没有给付上诉人合伙的收益。故应对合伙账目进行清算，由张某向上诉人支付合伙收益，一审判决认定“选尾矿砂结束后，2005年6月11日结账”没有依据。综上，请求二审法院撤销连山区人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决，并依法予以改判。
杨某辩称，（一）、上诉人称我不具备诉讼主体资格没有依据。事实是我于2005年在寺儿卜镇开选矿厂，聘用马某为管理人员负责生产销售等工作。在连山区人民法院（2007）连民一初字X号案件的审理过程中，已经有证人证明了这一事实。（二）、马某于2009年2月12日在市中级法院审理此案过程中，向法院提交了一份协议书。协议书中约定将果园八亩地归我所有，办厂的设备归马某所有。这是马某未经我同意将设备私自卖掉，我找马某索要设备，马某没有钱，故将地转让给了我。这充分说明是我自己办的厂。在此次审理过程中，马某也承认是我投资办厂。（三）、马某以从连山区公安某局巡警一大队调取的询问笔录为由，称与张某合伙办厂，没有依据。这份询问笔录没有出具单位的公章，三页笔录两种笔体，内容不同。我到巡警一大队调取笔录，被告知没有出具过这份笔录，因此该笔录没有证明作用。（四）、马某承认两张某据是其所写，借款事实存在，故其应当偿还两笔借款。综上，连山区人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。证据亦无变化。
二审判决认为，杨某与其丈夫张某以杨某的名义在连山区X镇选尾矿砂，经营时间较短，且未及时办理审批手续即结束了生产活动。现马某与杨某对马某参与经营的方式各执一词，但均无直接证据予以佐证，故本院对其二人陈述的真实性亦无法认定。从杨某提供的借条及欠条可以看出，马某在生产经营期间从杨某处借过钱款，马某称该款系为买材料和设备从杨某处借出，在此前提下无论其与杨某是雇佣关系还是合伙关系，均应在购置了材料及设备后以发票入账的同时将此借条及欠条收回，方符合财会管理制度。现杨某以其持有的借据为依据诉至法院，要求马某偿还借据载明的债务，马某没有直接证据否认债权债务关系的存在，则应当承担还款的义务。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持（略）人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决。
2010年8月24日，辽宁省高级人民法院作出（2010）辽审二民提字第X号民事裁定，撤销本院（2009）葫审民再终字第X号民事判决及（略）人民法院（2009）连审民初再字第X号民事判决，发回（略）人民法院重审。该院重审时，原审原告杨某诉称与原一审诉称相同。原审被告马某辩称与原一审辩称相同。原审原告张某未出庭亦未提供书面意见。
（2011）连审民初再字第X号民事判决查明的事实与原一审判决查明的事实一致。
该判决认为，原审原告杨某在连山区X镇选尾矿砂，原审被告马某参与经营。在选矿活动停产之后，马某打了一张某条和一张某条。在庭审中其否认欠款事实，辩称是为了平账才打了欠条，但有其出具的借条、欠条为据，且该证据是在选矿结束后形成的，又无其他证据否定欠款事实的存在，因此，对原审原告要求原审被告马某还欠款76200.00元的诉求予以支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条之规定，判决：原审被告马某于判决发生法律效力后十日内偿还原审原告杨某、张某人民币76200.00元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。一审案件受理费1705.00元，公告费303.00元，诉讼保全某720.00元，二审案件受理费1705.00元，均由原审被告马某承担。
马某上诉理由与其原二审上诉理由一致。
杨某答辩意见与其原二审答辩意见一致。
张某的代理人庭上辩称本案与张某没有关系。
本院二审查明的事实除原二审认定的事实外，另查明，马某于2005年6月18日出具借条一张，载明：今借厂子料款47200.00元，肆万柒仟贰百元，欠款人马某，6月11日之前借款。后又出具欠条一张，载明：今借款贰万玖仟元整（29000元），公款，欠款人马某，2005年22日止。欠条的具体月份，双方当事人的说法不一，杨某主张某6月，马某主张某5月，但双方当事人均不能提供相关证据予以证实。
上述事实，有如下证据佐证：
1、杨某提交的马某出具的借条和欠条各一张。
2、经杨某申请，法院依职权调取的证人李志民（厂子工人）、段文友（厂子工人）的证言。均证实马某在杨某开的选矿厂打工，负责管理、进料和销售。
3、杨某在连山区人民法院（2006）葫连民合初字第X号民事案件的庭审中陈述，我与马某经口头协商，在寺儿卜镇X村共同开选矿厂，我出资12万元，马某出资2.8万元，具体生产环节由马某负责。
4、马某提供的2006年5月28日连山区公安某局巡警一大队给张某做的询问笔录复印件，该笔录有张某的签字及手印。张某在笔录中陈述：一年前，马某找我，要和我作选钼矿尾矿砂的生意，由马某来管理，我也不咋问，后来账目总也对不上，我就不干了，要回了本金12.7万元。厂子的设备是我投资的，被马某卖了，一分钱没给我。
5、马某提供的协议书。内容：寺儿卜镇X村沙滩内有杨某、马某所有的果园地8亩，经双方协商达成协议并将果园转让给杨某所有，马某不再予以干涉。今后办理水利及土地使用证的所有费用由杨某本人承担。办厂所有设备归马某所有，协议后双方互不反悔。协议时间2005年7月10日。
6、马某申请出庭的证人李文祥（卖选矿设备的）的证言。内容：选矿厂的设备是马某于2005年2、3月份从我手里以29000.00元的价格买的，我是给王某春代卖的。
7、马某申请出庭的证人赵利（与马某有亲属关系）的证言：马某让我联系买设备，买设备时我和马某都在场，马某付的款，是29000.00元。
8、马某申请出庭的证人高红（卖尾砂的）证言：2005年4、5月份，马某从我处购买过材料，价值大约36000.00元，材料拉完付的款。
9、马某申请出庭的证人金玉生（厂子工人）证言：我给马某和张某板干活，是张某板给我开资，张某板开的是检察院的车，厂子是张某板和马某开的。
10、马某申请出庭的证人刘某洁（化工厂工人，曾在杨某的厂子买过尾砂）证言：马某和张某是合伙关系，二人在算帐时打了起来。
本院认为，该案选矿厂未办理相关手续，生产一个多月后就结束了经营活动，因此无法确定企业的法定代表人，但工厂的经营活动发生在杨某与其丈夫张某夫妻关系存续期间，原审法院追加了张某为本案当事人，故杨某与张某谁为本案选矿厂的实际经营者并不影响其二人与马某的合伙关系。同时也可以认定杨某具有本案的诉讼主体资格。根据杨某提供的借条和欠条，其中47200.00元系借厂子料款，并注明是6月11日之前借款，29000.00元注明的是公款，马某称上述借款是其与张某合伙期间为厂子购买材料和设备时从厂子借出，在其与张某算帐时，张某为了下账而要求马某出具的。杨某、张某均否认与马某的合伙关系，杨某主张某雇佣马某负责选矿厂的全某管理、购买材料和销售等工作，称本案中的借条和欠条是经营活动结束后马某出具的，但对“厂子料款”、“6月11日之前欠款”和“公款”三处标注又不能提供足够的证据予以反驳。另外，杨某在本院提审本案的审理过程中陈述，马某管钱，她本人管账，并称可以出示经营帐目，后又以当时所记为流水帐已丢失为由未提供，致使本院无法核对帐目，进而无法判断本案借款是否为合伙经营期间的借款还是合伙经营帐目外借款。故在合伙关系成立的前提下，杨某主张某案中债的产生基于一般民间借贷关系，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销（略）人民法院（2011）连审民初再字第X号民事判决。
二、驳回原审原告杨某、张某的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计4827.00元，均由杨某、张某承担。
本判决为终审判决。
审判长于洋
审判员唐某刚
代理审判员冯新
二0一二年二月二十日
书记员郭伊明
