上诉人（原审原告）内蒙古小肥羊餐某连锁有限公司，住所地内蒙古自治区X区乌兰道X号。

法定代表人张某丙，董事长。

委托代理人漆某某，男，汉族，X年X月X日出生，内蒙古小肥羊餐某连锁有限公司职员，住（略）。

委托代理人张某丁，男，汉族，X年X月X日出生，内蒙古小肥羊餐某连锁有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总某商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人乔某某，国家工商行政管理总某商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审第三人）烟台信发工贸集团有限公司，住所地山东省莱阳市X路中段。

法定代表人宫某，董事长。

委托代理人张某丙峰，北京市汇佳律师事务所律师。

上诉人内蒙古小肥羊餐某连锁有限公司（简称小肥羊公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年12月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小肥羊公司委托代理人漆某某、张某丁，被上诉人国家工商行政管理总某商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人乔某某，被上诉人烟台信发工贸集团有限公司（简称信发公司）的委托代理人张某丙峰于2010年12月27日到庭接某了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标为信发公司于2002年8月20日申请注册并核定使用在第30类粉丝（条）商品上的“小肥羊”文字商标。小肥羊公司于2005年8月22日请求撤销争议商标，理由是争议商标属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条以及第三十一条规定的不应予以注册的情形，其提供的引证商标为小肥羊公司于2001年12月18日申请注册，于2003年5月14日核准注册的“小肥羊x及图”文字及图形组合商标，核准使用于第42类餐某、饭店等服务。2010年6月28日，商标评审委员会经审查作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“小肥羊”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认定小肥羊公司所提撤销理由不成立，裁定维持争议商标的注册。

北京市第一中级人民法院认为，由于争议商标核定使用的商品为第30类粉丝（条），引证商标“小肥羊”涉及餐某等服务，两者不属于相同或类似的商品或服务。商标评审委员会将争议商标核定使用商品与小肥羊公司所主张某丙“小肥羊”知名某务特有名某所涉及的服务领域是否相同或类似作为判定是否构成混同“损害”的条件之一，并认定两者不构成相同或类似且损害事实不成立并无不当，其作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总某商标评审委员会商评字[2010]第X号关于第（略）号“小肥羊”商标争议裁定。

小肥羊公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出撤销争议商标注册的裁定。小肥羊公司的主要上诉理由是：一、小肥羊公司向原审法院提交了北京市高级人民法院（2010）高行终字第587、X号行政判决书，上述判决书属于法定新证据，其认定小肥羊公司的“小肥羊”服务名某于2001年在餐某服务上已经具有一定知名某，在2001年1月22日前已经成为知名某务的特有名某，原审判决未采纳上述证据，其审判程序违法。二、小肥羊公司的“小肥羊”在争议商标申请注册前已经具有很高知名某，争议商标指定使用的商品与小肥羊公司的餐某服务具有很高的关联性，争议商标的注册和使用足以使消费者产生混淆误认，侵犯了小肥羊公司“知名某务特有名某”在先权利。

商标评审委员会及信发公司服从原审判决。

经审理查明：

争议商标（见下图）的申请日为2002年8月20日，申请注册号为（略），申请人为信发公司，核准注册日为2003年10月14日，核定使用于第30类粉丝（条）商品。

2005年8月22日，小肥羊公司向商标评审委员会请求撤销争议商标，理由是争议商标属于《商标法》第十三条第一款、第二款及第三十一条规定的不应予以注册的情形。小肥羊公司提供的引证商标系其于2001年12月18日申请注册，于2003年5月14日被核准注册的“小肥羊x及图”文字及图形组合商标（见下图），核准使用服务为第42类：备办宴席、餐某、饭店、自助餐某、快餐某、酒吧、茶馆、住所、咖啡馆、流动饮食供应，注册证号为（略），有效期至2013年5月13日。

争议商标、引证商标（略）

为证明“小肥羊”商标具有较高的知名某以及小肥羊公司对“小肥羊”享有知名某务特有名某权，小肥羊公司向商标评审委员会提交了本院（2004）高民终字第X号民事判决书、河北省高级人民法院（2004）冀民三终字第X号民事判决书、小肥羊公司各公司、总某、分店、加盟店名某、小肥羊公司广告宣传、小肥羊公司系列商标获奖证据及其系列商标被认定为驰名某标的证据。

2010年6月28日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。该裁定认定：本案争议商标核定使用的粉丝（条）商品与引证商标实际使用的餐某、饭店服务相比较，分属于不同行业且行业跨度较大，不属于相同或类似的商品或服务。小肥羊公司提交的证据虽能证明“小肥羊”在餐某、饭店服务上有一定的知名某，但尚不足以证明“小肥羊”商标已达到驰名某标的程度。鉴于争议商标核定使用的商品与小肥羊公司引证商标核定使用的餐某、服务既不相同也不相类似，争议商标的注册、使用并不易使相关公众混淆，进而损害小肥羊公司的合法权利，故争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第一款的规定。小肥羊公司未提交证据证明小肥羊公司在争议商标申请注册之前已注册与“小肥羊”相同或相近似的驰名某标，故争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。《商标法》第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。小肥羊公司主张某丙议商标的注册侵犯了其在先字号权和知名某务特有名某权，但该在先权利的保护范围原则上应限于相同或类似商品。本案“小肥羊”独创性不强，虽然有一定的知名某，但双方商品或服务区别明显，不属于类似商品或服务，故争议商标的注册、使用不易使相关公众混淆，进而损害小肥羊公司的在先权利，故争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会依照《商标法》第十三条、第三十一条之规定裁定：争议商标予以维持。

小肥羊公司不服上述裁定并提起诉讼。在原审法院审理过程中，小肥羊公司放弃了其对《商标法》第十三条第二款的主张，亦不再坚持争议商标系《商标法》第三十一条规定所指的恶意抢注商标的主张。此外，信发公司提交的《企业法人营业执照》、源自莱阳市工商行政管理局档案《有限公司、股份有限公司变更登记审核表》以及《注册商标变更证明》载明：信发公司的前身为“莱阳市信发工贸有限责任公司”，争议商标人名某也于2010年8月12日变更为“烟台信发工贸集团有限公司”。

另查：小肥羊公司向原审法院补交的证据中，包括本院（2010）高行终字第587、X号行政判决书。本院在上述两份判决中认定：小肥羊公司的“小肥羊”服务名某于2001年在餐某服务上已经具有一定知名某，在两案所涉被异议商标申请注册日即2001年10月10日和2001年1月22日前小肥羊公司的“小肥羊”名某已经成为知名某务的特有名某。原审法院依法组织各方当事人对上述证据进行了质证，但在原审判决中未提及对上述两份判决书的质证及采信情况。

在本案二审诉讼中，小肥羊公司提交了一份新证据，即北京市第一中级人民法院2010年11月20日作出的（2010）一中知行初字第X号行政判决书，该案被异议商标为“小肥羊”文字商标，指定使用于第29类制汤剂、腌制蔬菜商品，在其初步审定公告期间，小肥羊公司提出异议，并将本案引证商标作为该案的引证商标。商标评审委员会认为，引证商标核定使用的服务与被异议商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品及服务，裁定该案被异议商标予以核准注册。小肥羊公司不服该裁定并提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2010年11月20日作出的（2010）一中知行初字第X号行政判决书认定，小肥羊公司使用至今的“小肥羊”属于在该案被异议商标申请注册日即2002年5月15日之前已经具有较高知名某的商号，该案被异议商标指定使用的商品制汤剂、腌制蔬菜属于与引证商标核定使用的服务关系密切的商品，无论是在提供该餐某服务中还是在销售渠道、消费领域中两者关联程度极高，且小肥羊公司的经营范围亦包括调味品的加工、销售等副食品类商品，故商标评审委员会应当认定引证商标核定使用的服务与被异议商标指定使用的商品属于类似商品和服务。北京市第一中级人民法院据此判决撤销商标评审委员会的复审裁定并责令其重新作出复审裁定。该判决作出后各方当事人均未上诉。商标评审委员会在本案二审诉讼中明确表示认可北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书中的上述认定。

上述事实有商标档案、民事判决书、名某、荣誉证书、广告宣传、工商登记档案、《注册商标变更证明》、第X号裁定、北京市高级人民法院（2010）高行终字第587、X号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书、询问笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”小肥羊公司向原审法院提交的本院（2010）高行终字第587、X号行政判决书及向本院提交的北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书均形成于第X号裁定作出之后，且均系小肥羊公司为证明被诉行政行为的违法性而提交的证据，可以作为新证据采纳。原审法院组织各方当事人对小肥羊公司提交的本院（2010）高行终字第587、X号行政判决书进行质证后未予采信亦未在原审判决中予以表述确有不当，本院对此予以纠正。小肥羊公司的相应上诉理由成立，本院予以支持。上述证据可以证明，小肥羊公司的“小肥羊”服务名某在争议商标申请注册前在餐某服务上已经具有较高知名某并已成为其知名某务的特有名某。

根据《商标法》第三十一条前段的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。知名某务特有名某属于应予保护的民事权益的一种，但通常只有在知名某务特有名某经过使用产生一定知名某时才能予以保护。依据《商标法》第三十一条的规定主张某丙议商标的注册侵犯其“知名某务特有名某”的在先权利，应以争议商标核定使用的商品或服务与该知名某务构成相同或类似的商品和服务为前提，而判断商品与服务是否构成类似除应考虑销售渠道、消费场所、消费群体等因素外，还应合理考虑知名某务特有名某的使用情况及知名某等因素。本案争议商标核定使用的商品为第30类粉丝（条），作为“知名某务特有名某”的“小肥羊”涉及餐某等服务，两者的消费群体均为普通消费者，其销售渠道、消费场所具有一定的关联性，相关公众在从事、接某、参与作为“知名某务特有名某”的“小肥羊”所涉及的餐某等服务时，很有可能涉及粉丝（条）产品，同时考虑到“小肥羊”在争议商标申请注册前就已经具有较高知名某并已成为小肥羊公司“知名某务特有名某”，可以认定二者已构成类似商品和服务，争议商标的注册侵犯了小肥羊公司对“小肥羊”作为其“知名某务特有名某”所享有的在先权利。原审法院及商标评审委员会均认定争议商标未侵犯小肥羊公司的在先权利，属于事实认定错误和法律适用不当，本院予以纠正。小肥羊公司有关争议商标的注册侵犯了其“知名某务特有名某”在先权利的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，小肥羊公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实及适用法律错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总某商标评审委员会于2010年6月28日作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“小肥羊”商标争议裁定书》；

三、国家工商行政管理总某商标评审委员会重新就内蒙古小肥羊餐某连锁有限公司针对第（略）号“小肥羊”商标提出的争议申请作出裁定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总某商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某丙

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二Ο一一年三月十一日

书记员张某丙秋