上诉人（原审原告）桓仁东方大雅河漂流有限公司，住所地辽宁省本溪市X镇X村。

法定代表人陈某丁，董事长。

委托代理人王某某，男，满族，X年X月X日出生，桓仁东方空运公司职员，住（略）-3。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孔某，该委员会审查员。

原审第三人桓仁满族自治县X区有限责任公司，住所地辽宁省本溪市X乡X村。

法定代表人李某，经理。

委托代理人陈某戊，男，X年X月X日出生，北京晟昊知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人桓仁东方大雅河漂流有限公司（简称东方大雅河漂流公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

2003年8月20日，桓仁满族自治县X区有限责任公司（简称望天洞漂流公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册“大雅河x及图”商标（简称被异议商标）的申请，申请号为第（略）号。东方大雅河漂流公司针对被异议商标向商标局提起异议申请。商标局于2007年9月17日作出（2007）商标异字第X号商标异议裁定（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。望天洞漂流公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2010年5月31日，商标评审委员会作出商评字［2010］第X号《关于第（略）号“大雅河x及图”商标异议复审裁定》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。东方大雅河漂流公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，东方大雅河漂流公司提交的部分证据未显示日期，部分证据显示的日期在被异议商标申请注册日之后，其提交的桓仁满族自治县人民政府桓政发［2002］X号文件《关于大雅河漂流景区建设的实施意见》(简称X号《实施意见》)等部分证据仅能证明东方大雅河漂流公司在被异议商标申请注册日前将“大雅河”商标在旅游观光等服务项目上进行了使用，并未将“大雅河”商标使用在马戏场等服务项目上并具有一定影响。而且，东方大雅河漂流公司实际使用的旅游观光等服务项目与被异议商标指定使用的马戏场等服务项目不属于类似服务。东方大雅河漂流公司在诉讼中补充提交的门票上虽然印有“本地税2002第一版（1）”、“本地税2003第一版（1）”的字样，但前述字样并不能显示门票的准确使用日期；其补充提交的形成于被异议商标申请注册日前的帐簿、发票等证据并不能证明东方大雅河漂流公司在前述项目上使用的是“大雅河”商标，即这些证据并不能证明东方大雅河漂流公司所从事的前述项目使用了“大雅河”商标且已经产生了一定影响。被异议商标的注册没有构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。东方大雅河漂流公司以望天洞漂流公司的营业执照被吊销为由主张其不具备享有被异议商标权利的主体资格，缺乏法律依据。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

东方大雅河漂流公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其理由为：1、东方大雅河漂流公司自1999年就开始使用“大雅河”漂流商标，X号《实施意见》等证据足以证明该事实；2、东方大雅河漂流公司的字号中含有“大雅河”漂流名称；3、望天洞漂流公司恶意抢注行为明显；4、东方大雅河漂流公司为其“大雅河”商标宣传、使用投入巨大，一旦望天洞漂流公司恶意占有，不但使东方大雅河漂流公司十年的投入毁于一旦，而且会助长恶意抢注的歪风。

商标评审委员会、望天洞漂流公司服从原审判决。

经审理查明：2003年8月20日，望天洞漂流公司向商标局申请注册“大雅河x及图”商标（即被异议商标，详见下图），指定使用于国际分类第41类文娱活动、假日野营服务（娱乐）、马戏场等服务项目上。经商标局初步审定，刊登在第975期《商标公告》上，申请号为第（略）号。

被异议商标（略）

在法定期限内，东方大雅河漂流公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。

商标局经审查，于2007年9月17日作出（2007）商标异字第X号商标异议裁定，认为：望天洞漂流公司申请注册被异议商标已构成以不正当手段抢先注册东方大雅河漂流公司已经使用并有一定影响“大雅河”商标的行为，因此，裁定被异议商标不予核准注册。

望天洞漂流公司不服该裁定，向商标评审委员会申请商复审。

东方大雅河漂流公司向商标评审委员会提交以下主要证据：

1、“大雅河”景区宣传资料、门票及部分人士视察照片；

2、2002年8月“大雅河”漂流开业剪彩仪式照片；

3、桓仁满族自治县人民政府及相关行政部门作出的关于“大雅河”景区的文件；

4、桓仁满族自治县人民政府及风景旅游管理局出具的证明；

5、东方大雅河漂流公司广告宣传费用发票；

6、部分媒体对“大雅河”的报道及东方大雅河漂流公司获得的部分荣誉证书。

商标评审委员会经审查，于2010年5月31日作出第X号裁定，认定：东方大雅河漂流公司提交的证据2、4仅能证明其将“大雅河”商标在旅游观光等服务项目上进行了使用，无法证明在被异议商标申请注册日前，将其使用在马戏场等服务项目上，并具有一定影响。证据1未显示日期；证据3、5、6大部分显示日期在被异议商标申请之后，对上述证据不予认可。东方大雅河漂流公司实际使用的旅游观光等服务项目与望天洞漂流公司指定使用的马戏场等服务项目在服务目的、服务内容、服务方式、服务场所等方面均有所不同，不属于类似服务。故被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

在本案原审审理期间，东方大雅河漂流公司又提交了以下证据：

新证1：2002、2003年版门票；

新证2：X号《实施意见》；

新证3：桓仁满族自治县人民政府和风景旅游管理局出具的情况说明和证实材料；

新证4：商标局作出的（2007）商标异字第X号及第X号商标异议裁定书；

新证5：行政处罚决定书及企业登记资料，证明望天洞漂流公司营业执照已被工商部门依法吊销；

新证6：东方大雅河漂流公司2002年至2003年财务账及完税发票复印件。

上述事实有第X号商标异议裁定、第X号裁定、被异议商标档案、东方大雅河漂流公司提交的门票、东方大雅河漂流公司与望天洞漂流公司向商标评审委员会提交的证据材料、答辩通知书与证据交换通知书、东方大雅河漂流公司在原审诉讼期间提交的门票、财务帐簿、发票等证据以及各方当事人的陈某丁等证据在案佐证。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册的，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，东方大雅河漂流公司在异议程序中提交的门票、宣传资料及部分照片未显示日期，部分证据显示的日期在被异议商标注册申请日之后，其提交的X号《实施意见》等部分证据仅能证明东方大雅河漂流公司在被异议商标申请注册日前将“大雅河”商标在旅游观光等服务项目上进行了使用，并不能证明东方大雅河漂流公司将“大雅河”商标使用在马戏场等服务项目上并具有一定影响。

东方大雅河漂流公司在原审诉讼中补充提交的门票上虽然印有“本地税2002第一版（1）”、“本地税2003第一版（1）”的字样，但并不能证明其使用的“大雅河”商标已产生一定的知名度；其补充提交的形成于被异议商标申请注册日前的帐簿、发票等证据仅能证明东方大雅河漂流公司从事的某些娱乐场所等项目的经营收入情况，并不能证明东方大雅河漂流公司在前述项目上使用的是“大雅河”商标，即这些证据并不能证明东方大雅河漂流公司所从事的前述项目使用了“大雅河”商标且已经产生了一定影响。因此，原审判决及第X号裁定认定被异议商标的注册没有构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确。东方大雅河漂流公司关于被异议商标属于抢注其在先使用并有一定影响的商标，故不应予以核准注册的上诉主张不能成立，本院不予支持。

吊销企业法人的营业执照仅是国家工商行政管理部门对有违法行为的企业法人实施的一种行政处罚措施，该措施并非直接使法人的主体资格消亡，而只是导致企业法人经营资格的消灭，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义参加诉讼活动，其名下的知识产权仍应归其所有。本案中，望天洞漂流公司已经于2007年12月16日被工商行政管理机关吊销营业执照，已经不具备从事经营活动的资格。但是，望天洞漂流公司仍然可以以自己的名义参加诉讼活动。因此，东方大雅河漂流公司以望天洞漂流公司的营业执照被吊销为由，主张其不具备享有被异议商标权利的主体资格缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决及第X号裁定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。东方大雅河漂流公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由桓仁东方大雅河漂流有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员焦彦

二○一一年三月三日

书记员迟雅娜