上诉人（原审原告）张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X-X号。

委托代理人陈某，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人桑爱丽，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某，该委员会审查员。

原审第三人广东利凯尔实业有限公司，住所地广东省佛山市X区（原炮竹厂内）。

法定代表人黄某，董事长。

上诉人张某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2011年1月4日受理本案后依法组成合议庭，于2011年2月15日公开开庭进行了审理，上诉人张某的委托代理人陈某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某到庭参加了诉讼。原审第三人广东利凯尔实业有限公司（简称利凯尔公司）经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“吉祥歌x”商标（简称争议商标）系张某于2002年11月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，并于2004年3月7日被核准注册。在法定期间内，利凯尔公司向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交了其在先申请的第（略）号“吉祥”商标(简称引证商标)。2009年12月7日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“吉祥歌x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），撤销争议商标。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标与引证商标核定使用某品构成同一种或类似商品，两商标均包含“吉祥”文字，易使相关公众认为两商标的来源存在一定的关联性，从而容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，争议商标与引证商标构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

张某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其上诉理由是：1、争议商标核定使用某品有10项，引证商标核定使用某品只有2项，因此两商标核定使用某品类别上不相同；2、争议商标和引证商标从整体结构、发音及含某均不相同，不构成近似商标；3、争议商标经过长期使用，具有一定知名度和显著性，引证商标核定使用某第6类商品上显著性非常差，而且也没有实际使用某产品上，因此两商标不构成相关公众的混淆和误认；4、商标评审委员会应当遵循行政行为一致性原则，统一商标近似的标准。

商标评审委员会、利凯尔公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标系第（略）号“吉祥歌x”商标，张某于2002年11月12日向商标局提出注册申请，并于2004年3月7日被核准注册，核定使用某品为第0603类，包括：铝塑板（以铝为主）、金属建筑物、金属建筑结构、金属隔板、金属地板砖、建筑用某属板、金属建筑材料、金属门板、金属天花板、建筑用某属包层，专用某有效期自2004年3月7日至2014年3月6日。

引证商标系第（略）号“吉祥”商标，该商标专用某人为利凯尔公司，核定使用某品为第0603类，包括铝塑板（以铝为主）、金属建筑材料，专用某有效期自2001年12月7日至2011年12月6日。

2004年10月1日，利凯尔公司向商标评审委员会提出商标争议申请，请求裁定撤销争议商标。

2009年12月7日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标核定使用某金属建筑物等商品与引证商标核定使用某金属建筑材料等商品属类似商品，争议商标由汉字“吉祥歌”与相关拼音组成，其中“吉祥”与引证商标文字构成相同，争议商标完整包含某证商标文字，两商标文字构成、含某、呼叫均相近，共存于上述类似商品上易使相关公众产生混淆误认，已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。利凯尔公司还以《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定主张某利，但未主张某种在先权利，此外，利凯尔公司在相同、类似商品上享有在先商标专用某，已依据《商标法》第二十八条给予其保护，显不属“以不正当手段抢先注册他人在先使用某有一定影响商标”之情形。故利凯尔公司的上述主张某予支持。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销。

在一审法院审理本案过程中，张某提交了其关联企业营业执照、产品检验报告及发票、“吉祥歌”牌铝塑板产品的相关证书、相关企业荣誉证书。

在本院审理本案过程中，张某补充提交了16份证据，证据1—15证明争议商标经过长期使用，具有显著性和知名度；证据16证明“吉祥”词语使用某第6类商品上显著性较弱。商标评审委员会认为以上证据不是其作出第X号裁定的依据，不予认可。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、争议申请书、第X号裁定、张某在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用某塑板（以铝为主）、金属建筑物等商品与引证商标核定使用某商品铝塑板（以铝为主）、金属建筑材料均属国际分类第6类，类似群组为0603，两商标核定使用某商品均用某家装、建筑等方面，并且销售渠道和消费群体具有相同性，故二者核定使用某品为类似商品。张某认为争议商标与引证商标核定商品不属于类似商品缺乏事实依据，本院不予采信。

判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读某、含某和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。争议商标由文字和拼音组成，按照相关公众的识别习惯，中文文字“吉祥歌”为其主要识别部分；引证商标为纯文字商标，争议商标完整包含某引证商标，两者从文字构成、呼叫、含某等方面均相似，使用某相同或类似商品上容易让相关公众认为二者存在特定关系，从而对商品来源产生混淆、误认。张某所提交的争议商标经过长期使用某有显著性和知名度的证据，因相关证据多为其关联企业所获荣誉证书、认证证书、产品检测报告等，其上并未标识争议商标，故上述证据不足以证明争议商标已经具有显著性和知名度，与引证商标同时使用某相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆、误认，故对此主张某院不予认可。张某认为争议商标与引证商标不构成近似，不足以产生混淆误认的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

另，张某认为诸多类似商标已予以注册，未被认定为近似商标。因争议商标的审查受到争议商标形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故张某此部分的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，张某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由张某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由张某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ｏ一一年二月二十五日

书记员耿巍巍