上诉人（原审原告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某，该委员会审查员。

原审第三人北京阿呀呀管理顾问有限公司，住所地北京市X区东四十条甲X号南新仓商务大厦B座X室（东二环）。

法定代表人姬某，董事长。

委托代理人任某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），X号。

上诉人王某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，“啊呀呀”商标（简称引证商标）由北京蓝英莱管理顾问有限公司（简称蓝英莱公司）于2002年8月15日提出注册申请，2004年6月28日获准注册。“哎伢伢”商标（简称被异议商标）由王某于2003年11月26日提出注册申请。后蓝英莱公司更名为北京阿呀呀管理顾问有限公司（简称阿呀呀公司）。被异议商标初审公告后，阿呀呀公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请。商标局于2008年8月4日作出（2008）商标异字第X号《“哎伢伢”商标异议裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标不予核准注册。2008年8月28日，王某针对第X号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会于2010年5月31日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“哎伢伢”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标不予核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标标志本身在文字构成、呼叫等方面近似；两商标指定使用某商品在功能、用某、销售渠道等方面相同或相近，构成类似商品。综上，被异议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标的申请日2003年11月26日晚于引证商标的申请日2002年8月15日，且引证商标的初审公告日为2004年3月28日，因此，商标评审委员依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条裁定被异议商标不予核准注册，并无不当。在判断两商标是否构成类似商品上的近似商标时，一般是在考虑标志本身是否近似及指定使用某商品是否类似的基础上，结合诉争商标的知名度予以综合认定。本案中，商标评审委员会对于王某的主张未予明确评述，存有不当。但是，鉴于王某在异议复审阶段提交的证明其知名度的证据不足以排除相关公众在隔离状态下，施以一般注意力会混淆被异议商标与引证商标的可能性。因此，商标评审委员会的上述不当行为并未影响第X号裁定的正确性。商标评审委员会改变法律依据的行为并未影响王某在本案中的任某程序性权利或实体性权利的行使，且本案实体上依法应当适用《商标法》第二十九条的规定，商标评审委员会的法律适用某无不当。王某主张商标评审委员会的上述行为属于程序违法，第X号裁定应予撤销的主张，法院不予支持。商标的审查应当坚持个案审查的原则，其他类似商标的获准注册不能成为被异议商标获准注册的当然理由。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

王某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：商标评审委员会在审查两个性质相同的复审案件时适用某完全某同的审查标准；上诉人在实际使用某异议商标时是与图形共同使用，与引证商标单纯的文字构成并不相同；一审法院直接否定上诉人在异议复审阶段提交证据的真实性，超出了上诉人的诉请，且不符合证据审查原则；阿呀呀公司未提交实际使用某证商标的证据，应缩小对其保护的范围。综上，被异议商标与引证商标不构成使用某同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会、阿呀呀公司服从原审判决。

经审理查明，引证商标“啊呀呀”（见下图）由蓝英莱公司于2002年8月15日提出注册申请，其初审公告日为2004年3月28日，并于2004年6月28日获准注册，核定使用某第26类发某、帽饰品（非贵金属）、发某、钮扣、假发、针、假花、荷包袋、拉链商品上，专用某限至2014年6月27日。蓝英莱公司于2006年3月27日经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更名称为阿呀呀公司。

被异议商标“哎伢伢”（见下图）由王某于2003年11月26日提出注册申请，申请号为（略），指定使用某第26类绣花饰品、绳编工艺品、银线制绣品、花哨的小商品（绣制品）、花边饰品、发某品、衣服装饰品、头饰（小绒球）、帽饰品（非贵金属）、发某商品上。

被异议商标初审公告后，阿呀呀公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出了异议申请。商标局于2008年8月4日作出第X号裁定：被异议商标不予核准注册。

2008年8月28日，王某针对第X号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：一、被异议商标本身具有极高显著性，与引证商标存在巨大差异，不会使消费者对被异议商标产品来源产生误认。二、商标局也认可多个以惊叹词语或以表示小孩的文字“伢”作为商标使用，实际使用某并没有造成任某不良影响。三、王某诚信经营，合法注册被异议商标，引证商标在被异议商标申请之后核准注册，被异议商标享有在先权利。四、被异议商标的注册申请是善意行为，并没有损害到阿呀呀公司和消费者的权益，并不构成不正当竞争行为。请求核准被异议商标注册。

王某向商标评审委员会提交了以下主要证据：

1、汉字读音查询页复印件；

2、企业法人营业执照、个体工商户营业执照、商标授权书、特许某营授权书等复印件；

3、王某声称其授权专卖店拍摄照片及被异议商标包装袋、包装纸原件。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标与引证商标文字构成、呼叫近似，若同时指定使用某绣花饰品、发某等类似商品上，易导致一般消费者对商品来源产生混淆、误认，两商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。综上所述，王某所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、《商标异议复审申请书》、王某在商标异议复审阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，王某主张商标评审委员会应当按照在先案例的审查标准对本案进行审查，被异议商标应当获准注册。对此，本院认为，商标的审查实行个案审查原则，仅就本案被异议商标与引证商标是否构成近似进行评判，其他类似商标的获准注册不能成为被异议商标获准注册的当然理由。故王某的上述主张缺乏法律依据，一审法院认定正确。

《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用某先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

被异议商标与引证商标均指定使用某第26类商品上，两商标指定使用某商品在功能、用某、销售渠道等方面相同或相近，构成类似商品。王某上诉提出在实际使用某是将“哎伢伢”文字商标与图形共同使用，故能够与引证商标相区别。对此，本院认为，对被异议商标的评审，应当以申请人在商标档案中记载的内容为准，至于申请人实际使用某态如何，不能作为判断是否与引证商标构成近似的事实依据。被异议商标为“哎伢伢”纯文字商标，引证商标为“啊呀呀”纯文字商标，均由三个汉字组成，第一个字为语气词，后两个字为叠字，发某、字形极为近似，故两商标标志本身在文字构成、呼叫等方面近似。被异议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。由于被异议商标的申请日2003年11月26日，晚于引证商标的申请日2002年8月15日，且引证商标的初审公告日为2004年3月28日，因此，按照《商标法》第二十九条的规定，被异议商标不应予以核准注册。

王某在评审阶段向商标评审委员会提交的证据已在第X号裁定中予以列明，而商标评审委员会在评审理由部分未予以具体评述，王某向一审法院提出该委漏审证据问题，一审法院针对其诉请进行评述并无不当，未超出其诉讼请求的范围。原审判决关于即便王某提交的证据真实性可以确认，也不足以排除相关公众在隔离状态下，施以一般注意力会混淆被异议商标与引证商标的可能性的认定是正确的。

综上所述，王某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由王某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二○一一年二月十八日

书记员耿巍巍