上诉人（原审被告）北京升华电梯集团有限公司。

法定代表人罗某，总经理。

被上诉人（原审原告）张某，女，X年X月X日出生。

上诉人北京升华电梯集团有限公司（以下简称升华电梯公司）因与张某劳动争议一案，不服北京市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张某在一审法院起诉称：升华电梯公司于2005年11月8日拿来一份馆陶县维华劳务服务北京升华（简称馆陶维华公司）的劳动合同书让我签订。但这不是劳务派遣合同书，也未告知我属于劳务派遣员工。我自开始工作至今一直由升华公司分配管理以及培训，工资等也是一直由升华公司发放，存在事实上的劳动关系。仲裁庭以我的证据没有公章为由不予支持我的诉讼请求，但根据最高法的解释，应由用人单位举证加班事实的存在。此外，仲裁裁决以我未对户口性质进行说明为由不予支持我要求对方支付我养老保险和失业保险赔偿金的请求，但我认为这是单位的法定义务。因此，请求法院依法判决：1、2005年11月18日至2009年12月25日法定节假日加班工资3358.08元，休息日加班工资7937.28元，标准工作时间以外超时加班工资15429.55元；2、2005年11月8日至2007年11月8日的绩效工资1200元；3、2005年11月8日至2009年12月25日未缴纳养老保险的赔偿金7968元，未缴纳失业保险的一次性生活补助费1592元；4、解除劳动关系的经济赔偿金3320元，共40804.9元；5、本案诉讼费由升华电梯公司承担。

升华电梯公司在一审法院答辩称：我公司不同意张某的诉讼请求，我公司没有此人，该人系馆陶县维华劳务服务有限公司职员。其请求缺乏事实与法律依据，我公司并未具体安排张某上班。张某称馆陶县维华劳务服务有限公司被吊销，这只是工商登记管理机关依法做出的对企业行政处罚，但其民事主体资格仍然存在，企业的出资者仍有义务组织清算，因此我公司并没有义务承担连带责任。

一审法院经审理查明：张某于2005年11月8日与河北省馆陶县维华劳务服务公司（以下简称馆陶劳务公司）签订了期限至2007年11月8日的《劳动合同书》，任电梯司机，月工资标准为830元，该合同续签至2009年12月25日。

张某主张某华电梯公司用馆陶劳务公司的合同让其签订，但实际上馆陶劳务公司已经工商局吊销，其是由升华电梯公司实际管理，工资也是升华电梯公司向其发放。对此，张某提交了《证明》、录音光盘、马某的证人证言、《荣誉证书》、企业新闻、升华电梯员工手册、馆陶公司的企业信息等证据证明其主张。其提交的《证明》载有升华电梯公司的公章，其上写明：“兹证明我公司员工张某，身份证号（略），现住海淀区X路X号院X号楼”；其上附有升华电梯公司服务证的照片，该服务证显示张某为升华电梯公司的电梯司机，编号051106。《荣誉证书》、企业新闻显示证人马某系升华电梯公司优秀员工，马某表示其与张某均是升华电梯公司员工。升华电梯公司对马某的身份不认可，但对《荣誉证书》、企业新闻的真实性予以认可。对《证明》及服务证的真实性予以认可，对其他证据不予认可。表示该《证明》系公司代员工办理暂住证时提供的证明；对服务证的真实性亦予以认可，表示公司为规范管理为统一制作了服务证及制服。升华电梯公司提交了其与馆陶劳务公司签订的《分包合同》以证明其主张。庭审中，升华电梯公司认可张某的工资由其发放，未提交进一步证据证明其与张某不存在事实劳动关系。

张某提交了《升华电梯员工手册》复印件、电梯运行记录、加班时间日期表等证据以证明其存在加班事实以及升华电梯公司规定其月绩效工资50元。升华电梯公司表示该电梯运行记录及加班时间日期表均无其签章确认，该《升华电梯员工手册》亦非其公司发放，公司另有员工手册，其对上述证据真实性均不予认可。

庭审中，升华电梯公司认可其未为张某缴纳养老保险及失业保险，表示双方不存在劳动关系，故其并无此义务。

张某于2009年12月25日离职，其主张某于升华电梯公司未为其缴纳养老保险及失业保险，其行使劳动者单方解除权解除双方劳动关系，其未向法院提交证据证明其行使了劳动者单方解除权。

张某向北京市X区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会作出京海劳仲字[2010]第X号裁决书，驳回张某的申请请求，张某对该裁决不服，于法定期限向法院提出了诉讼。

上述事实有各方陈述、庭审笔录、京海劳仲字[2010]第X号裁决书等在案证实。

一审法院认为：张某虽与馆陶劳务公司签有劳动合同，但双方未实际履行该合同，张某实际为升华电梯公司提供劳动，其工资由升华电梯公司发放，工作时统一着升华电梯公司的工作服、佩戴升华电梯公司的服务证。相关证据显示证人马某确系升华电梯公司员工，法院对其证言予以采信，张某不可能同时与馆陶劳务公司、升华电梯公司存在劳动关系，法院认定张某与升华电梯公司存在事实劳动关系，升华电梯公司有义务为张某缴纳养老保险及失业保险，故法院对张某要求升华电梯公司支付其2005年11月8日至2009年12月25日未缴纳养老保险及失业保险赔偿金的诉讼请求的合理部分予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某提交的《升华电梯员工手册》无原件核对；电梯运行记录、加班时间日期表等证据无升华电梯公司的签章确认，庭审中升华电梯公司对上述证据亦不予认可。鉴于张某未提交有效证据证明其存在加班事实及升华电梯公司应支付其绩效工资，应承担举证不能的不利后果，法院对其相应诉讼请求不予支持。

张某未提交证据证明其离职系行使劳动者单方解除权，故法院对其该项主张某予采信，认定双方系合同到期解除劳动合同。张某要求升华电梯公司支付其解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起七日内向张某支付二00五年十一月八日至二00九年十二月二十五日未缴纳养老保险的赔偿金六千四百三十元；二、北京升华电梯集团有限公司于本判决生效之日起七日内向张某支付二00五年十一月八日至二00九年十二月二十五日未缴纳失业保险的赔偿金一千五百九十二元；三、驳回张某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，升华电梯公司不服，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销一审法院判决，依法改判。判令升华电梯公司不支付张某2005年11月8日至2009年12月25日期间未缴纳养老保险和失业保险的赔偿金8022元，诉讼费由张某承担。理由是：升华电梯公司于2006年1月1日将电梯运行业务分包给馆陶劳务公司，张某与馆陶劳务公司签订有劳动合同，其系馆陶劳务公司员工，我公司不应向张某支付2005年11月8日至2009年12月25日期间未缴纳养老保险和失业保险的赔偿金。

针对升华电梯公司的上诉请求和理由，张某答辩称：我与升华电梯公司存在事实劳动关系，与馆陶劳务公司的合同未实际履行。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张某主张某实际为升华电梯公司提供劳动，工作时统一着升华电梯公司的工作服、佩戴升华电梯公司的服务证，工资由升华电梯公司发放。证人马某系升华电梯公司员工，其证实张某确系升华电梯公司员工。升华电梯公司虽向法院提交了其与馆陶劳务公司签订的劳务分包合同，但未提交双方已实际履行该分包合同的证据，应承担举证不能的不利后果，故本院认定张某与升华电梯公司存在事实劳动关系。升华电梯公司作为用人单位有义务为张某缴纳社会保险，因其未依法为张某缴纳社会保险，故其应向张某支付2005年11月8日至2009年12月25日期间未缴纳社会保险的赔偿金。升华电梯公司的上诉请求及理由，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五元，由北京升华电梯集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由北京升华电梯集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长姜保平

审判员韩静

代理审判员张某炜

二○一一年六月十七日

书记员刘某