原公诉机关邳州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某甲，男，2000年5月29日因犯合同诈骗罪被江苏省滨海县人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元，2003年11月20日被江苏省连云港市中级人民法院假释，假释考验期至2005年11月9日满。2009年6月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被邳州市公安局刑事拘留，同年7月8日转取保候审。2010年3月9日经邳州市人民法院决定逮捕，同日由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。

上诉人（原审被告人）陆某某，化名陆某鑫，男，1996年因犯诈骗罪被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，2001年5月22日刑满释放；2009年5月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被邳州市公安局刑事拘留，同年6月19日经邳州市人民检察院批准逮捕，同日由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。

上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1996年因犯流氓罪被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑三年又六个月，2000年3月28日刑满释放；2008年4月15日因犯聚众斗殴罪被江苏省滨海县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2009年4月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被邳州市公安局取保候审，同年5月25日转刑事拘留，6月19日经邳州市人民检察院批准逮捕，同日由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。

邳州市人民法院审理邳州市人民检察院指控原审被告人陈某甲、陆某某、刘某乙犯合同诈骗罪一案，于2010年4月26日作出（2009）邳刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某甲、陆某某、刘某乙均表示不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：2009年2月初，被告人陈某甲在其经营的苗圃场内向被告人刘某乙提议到外地骗取苗木栽植，并说明了骗取苗木的“套路”，让刘某乙找负责一个能说会道的人。刘某乙即找到被告人陆某某。后陈某甲、刘某乙、陆某某再次预谋骗取苗木一事，并约定骗取苗木后，陈某甲支付给陆某某苗木款8%-10%的报酬，刘某乙获得承包苗圃场部分工程等好处。因刘某乙、陆某某均不熟悉苗木生意，陈某甲又电话联系其做苗木生意的朋友徐兆华，让徐兆华带刘某乙、陆某某到外地调取苗木。2009年2月15日陈某甲提供差旅费，让刘某乙负责租车外出调取苗木。刘某乙、陆某某在陈某甲安排下，通过徐兆华的介绍，到邳州市X镇找到刘某丙，经与刘某丙商谈后，陆某某与刘某丙达成订购银杏树苗的口头协议。2009年2月18日，在滨海县陈某甲苗圃场内，陈某甲、陆某某等人就订购苗木种类、价格等事宜，与刘某丙进行补充商定。刘某丙于2009年2月18日至22日向滨海县陈某甲苗圃场发送4车银杏树苗，陈某甲、陆某某、刘某乙三人在场接货。2月22日，陈某甲、陆某某、刘某乙因刘某丙急于索要苗木款，也为了让刘某丙继续发送苗木而支付苗木款人民币2万元。至同年2月25日止，刘某丙共向滨海县陈某甲苗圃场发送7车银杏树苗，协议约定总价值人民币x元。

陈某甲等人支付货款2万元后，为了逃避刘某丙催要货款，陈某甲在未付款给陆某某的情况下，即让陆某某以假名“陆某鑫”的名义打了一张6万元的假收条，后陈某甲、刘某乙发现陆某某打的假收条不足以抵充刘某丙的苗木款，刘某乙又找到陆某某，陈、刘某人再次让陆某某以假名“陆某鑫”的名义打了一张2万元、一张3万元的两张假收条。期间，陈某甲还让陆某某以假名“陆某鑫”的名义与其签订虚假的“苗圃建设栽植合同”，约定由“陆某鑫”承包陈某甲苗圃场的苗木采购、栽植工作。通过上述手段，虚构陈某甲的苗木是从“陆某鑫”处采购，货款已付给“陆某鑫”的事实。之后，陈某甲、刘某乙即安排陆某某潜逃躲避，致使刘某丙多次索债未果，苗木款x元被骗。

经邳州市价格认证中心鉴定，该批银杏树苗价值人民币x元。案发前，被告人陈某甲等人支付刘某丙苗木款2万元，实际诈骗苗木款人民币x元。案发后，被告人陈某甲退还被害人刘某丙人民币x元。

原判决认定上述事实的证据有被害人刘某丙陈某，被告人陈某甲、陆某某、刘某乙供述，证人徐兆华、冯某某、戴某某、顾某某、吴某某、陈某丁等人证言以及苗圃建设栽植合同、收条、运送苗木清单、刑事判决书、服刑证明等相关书证、价格鉴定结论、发破案经过证明等。

原审人民法院认为，被告人陈某甲、陆某某、刘某乙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，三被告人行为均构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。被告人陈某甲、陆某某曾因诈骗受过刑事处罚，本起犯罪数额又在十万元以上，属情节特别严重。被告人陈某甲曾被判处有期徒刑，在假释期满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某甲当庭自愿认罪，且已将赃款全部退出，可酌情从轻处罚。被告人陆某某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，结合本案具体情况，依法可减轻处罚。被告人刘某乙在缓刑考验期内又犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2008）滨刑初字第X号刑事判决书第一项中关于被告人刘某乙缓刑部分的判决。二、被告人陈某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。被告人陆某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币一万元。

上诉人陈某甲提出的主要上诉理由是：原判决认定其构成合同诈骗罪的事实不成立，其才是本案的真正受害人，请求改判无罪。

上诉人陆某某提出的主要上诉理由是：其是被胁迫参与犯罪，没有参与预谋，有自首情节，原判量刑过重，请求从轻改判。

上诉人刘某乙提出的主要上诉理由是：其在共同犯罪中是从犯，原判量刑过重，请求从轻改判。

经审理查明的事实和证据与原判决一致。原判据以定案的证据已经原审庭审查证属实，其证明效力本院亦予以确认。二审期间，三上诉人均未提供新的证据。

针对三上诉人提出的主要上诉理由，本院综合评判如下：

1、关于原判决认定的事实是否成立问题。

经查认为，公诉机关指控、原判决认定三上诉人相互配合、骗取他人财物，均构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，不仅有被害人刘某丙的陈某、徐兆华等多名证人的证言证实相关事实，还有合同、收条等书证印证，而且三上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段以及原审人民法院开庭审理阶段分别作出了有罪供述和辩解，所有定案的证据均经过了公开质证，查证属实，且证据之间能够相互印证、没有矛盾。故上诉人陈某甲提出其才是本案的真正受害人的理由无证据证实，与查明的事实不符，本院不予采纳。

2、关于三上诉人在共同犯罪中的作用问题。

经查认为，本案犯意的提出、整个犯罪过程的策划、安排等均是以上诉人陈某甲为主，陈某甲在本案中应该是最为主要的主犯。上诉人刘某乙纠集陆某某、联系车辆、参与打假收条等，非常积极地参与了整个犯罪过程，所起作用并非次要，公诉机关、原判决均未认定其是从犯是正确的。上诉人陆某某被狱友刘某乙纠集后，为了牟取非法利益，其为主参与了和刘某丙商谈调苗协议，后用假名签订假合同、多次打假收条、隐名潜逃等一系列行为，足以证明其在本案中亦起到不可或缺的作用。其提出被胁迫参与犯罪、没有参与预谋的理由不能成立。

3、关于原判决量刑是否过重问题。

经查认为，上诉人陈某甲、陆某某、刘某乙共同实施合同诈骗犯罪，犯罪数额在十万元以上，属于数额巨大，虽未达到法定数额特别巨大，但因陈某甲、陆某某二人曾分别因合同诈骗罪、诈骗罪被判处有期徒刑六年，根据相关法律、司法解释等规定，应当认定陈某甲、陆某某二人的行为属于情节特别严重，法定刑幅度应该为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。刘某乙因前罪是聚众斗殴而非诈骗罪，故法定刑幅度仍然应该在三年以上十年以下有期徒刑。本案案发后，三上诉人中刘某乙最先投案，但却没有及时向公安机关如实供述犯罪事实。陆某某主动投案并作出有罪供述，依法构成自首。陈某甲最后投案，但也没有及时向公安机关如实供述犯罪事实。故刘某乙陈某甲虽然投案，但依法不能认定构成自首。原判决鉴于陈某甲在本案中的重要作用以及具有累犯、当庭自愿认罪、积极退赃等法定、酌定从重、从轻情节，综合考虑判处其法定最低刑，即有期徒刑十年，已经最大限度地体现了从轻处罚。原判决鉴于陆某某在本案中的地位、作用以及具有法定从宽的自首情节，依法予以减轻处罚，在法定刑十年以下判处有期徒刑八年，已经体现了区别对待政策，量刑并非过重。原判决鉴于刘某乙系在缓刑考验期内又犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚后决定执行有期徒刑七年六个月，已经体现了较大幅度地从轻处罚，量刑亦非过重。除主刑外，原判决对三上诉人判处的罚金刑也是适当的。

本院认为，上诉人陈某甲、陆某某、刘某乙曾因犯罪被判处刑罚，本应珍惜自由、痛改前非，却不思悔改，又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，共同骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。又因上诉人陈某甲、陆某某系因合同诈骗罪、诈骗罪被判刑，故依法应当认定二人的行为属于合同诈骗罪的情节特别严重之情形。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人陈某甲、陆某某、刘某乙的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长邱学锋

审判员黄某民

代理审判员庄彬

二0一0年六月十三日

书记员秦瑞东