上诉人（原审被告）陈某。
委托代理人梁某，XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶某。
委托代理人覃海光，XX律师事务所律师。
原审被告李某。
原审被告梁某。
上诉人陈某因合伙协议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日受理后，依法组成合议庭，于5月30日公开开庭进行了审理。上诉人陈某的委托代理人梁某，被上诉人陶某的委托代理人覃海光到庭参加诉讼。原审被告李某、梁某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理认为：陶某与陈某、李某之间虽然没有签订合伙协议，但已形成实际的合伙关系。《欠条》系陶某在退出三方合伙关系时，陶某、陈某和李某三方合意而成，该三人在《欠条》上签字的行为可推定三方已进行清算，陈某、李某应按《欠条》的约定将退伙款如数支付陶某。本案的争议焦点在于《欠条》约定的付款条件是否成就。《欠条》约定：“陈某、李某欠陶某的款项定于某阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区质保金退回后三天内支付完毕”。陈某认为付款的前提是质保金全部退回，而至今工程尚未结算，质保金未全部退回，因而付款条件尚未成就。一审法院对此认为，2010年2月5日鹰阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区全部剩余质保金已由工程建设办公室退回广西桂林市路通工程建设公司（以下简称路通公司），仅是由于某部分款项现被法院冻结，路通公司因而至今未能支付陈某，故可认定《欠条》约定的付款条件已成就，陈某、李某应于某保金退回后三日内即2010年2月8日前将退伙款支付陶某。庭审中，陶某认可陈某曾支付30000元的事实，故对该事实予以认定。综上，陈某、李某至今尚欠陶某退伙款380000元，应支付给陶某。《欠条》约定“逾期不付的每天按总额的千分之一支付利息”，该条约定的利息为逾期付款利息，本质上属于某约金。纵观本案事实，可以认定陈某、李某逾期支付退伙款所造成的陶某损失仅为利息损失，故陶某所主张的违约金计算标准已过分高于某某、李某违约所造成之损失，根据最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，并综合本案的履行情况及陈某、李某的违约程度，对陶某提出的支付利息诉讼请求，酌定调整为按中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利率标准上浮30%分段计付。本案债务是陈某与梁某婚姻关系存续期间之债务，陈某与梁某未能举证证明陶某与陈某明确约定本案债务为陈某的个人债务，也未能举证证明双方婚姻关系存续期间所得的财产有约定且陶某知道该约定，根据《最高人民法院关于某用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于某姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，陈某所负本案债务应为夫妻共同债务，梁某应共同偿还。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于某用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于某用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、陈某、李某和梁某共同退还陶某退伙款380000元；二、陈某、李某、梁某共同向陶某支付利息（利息计算：以380000元为基准，从2010年2月9日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利率标准上浮30%分段计付）。案件受理费8854元、财产保全费2520元，合计11374元，由陈某、李某、梁某共同负担。
上诉人陈某上诉称：一、一审判决认定付款条件成就和上诉人构成违约是错误的。1、被上诉人起诉时上诉人付款条件尚未成就。被上诉人于2009年12月23日起诉，法院2010年5月12日从路通公司调取的证据表明，建设方于2010年2月5日才将全部保证金支付给路通公司，因法院查封路通公司帐户尚未支付给上诉人。说明被上诉人起诉上诉人时付款条件尚未成就。2、只要全部保证金没退回给上诉人，付款条件就未成就。《欠条》约定应当理解为全部保证金退回给上诉人后3天内履行完毕。不管是什么原因，事实上就是保证金没有退回上诉人，付款条件就未成就，被上诉人无权要求上诉人支付欠款。被上诉人起诉时保证金尚未退回，条件尚未成就，就谈不上上诉人违约。起诉后被上诉人要求法院查封款项，也不是上诉人的原因造成，更谈不上违约。一审判决上诉人支付利息没有事实根据。二、一审判决程序违法。被上诉人在立案时没有任何证据证明梁某可以作为被告，开庭后的4月14日又递交婚姻登记资料。上诉人认为已超过举证期限而不予质证，该证据不能作为认定事实的依据。第一次开庭后被上诉人又申请法院向路通公司调取证据，被上诉人没有在举证期限内申请法院调取证据，法院不仅去调取而且予以采信，违反了证据规定。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人陶某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李某、梁某没有陈某意见。
当事人争议的焦点是：陈某、李某支付陶某退伙款的条件是否已经成就其二人应否退还退伙款本金及利息给陶某本案一审程序是否合法，应否发回重审。
各方当事人除依据在一审提交的证据陈某诉辩主张外，被上诉人陶某还提交了一份南宁市公安局南湖派出所关于某宁市X区X路X号亲水G座1001房的《户籍登记证明》，以证明陈某与梁某系夫妻关系。上诉人陈某对该《户籍登记证明》的真实性和内容无异议，但认为其与梁某离婚后没有办理分户及迁出户籍，单凭《户籍登记证明》不能证明其与梁某现在仍然是夫妻。本院对该《户籍登记证明》的真实性予以确认，并作为本案证据采信。
对于某议的事实即：1、关于某某与梁某是否已经离婚的问题，陈某主张其已经与梁某离婚、现在已经不是夫妻，其应就此举证证明，因其能够举证证明而不予举证，对其主张的其已经与梁某离婚的事实本院不予确认；2、关于某设方2010年2月5日支付路通公司699382.19元中属于某某负责的二工区所有的款项是否是50484元的问题，陈某对一审的认定提出异议认为该款项有不同的数字，应当以手写的《证明》为准，本院对此审查认为，一审以路通公司打印的、正式书面《证明》确认，并且有相关进账单印证，一审判决对此款项金额确认为50484元并无不当，本院予以确认，对陈某的异议不予支持。此外各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院据此查明：陶某和陈某、李某三人合伙承包工程，鹰阳关至莲塘二级公路NO.3-2标工程（即鹰阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区工程）即是三人合伙共同承建的工程项目。2008年3月9日，陈某、李某一致同意陶某退出合伙关系，三人于某日签署《欠条》一份，主要约定：“由于某营体解散原因，陈某、李某欠陶某款项合计410000元，该款项定于某阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区质保金退回后三天内支付完毕。逾期不付的每天按总额的千分之一支付利息。从今后联营体所经营的各个项目的一切事物及债权债务由陈某、李某承担，陶某退出联营体，不再承担任何责任。”2009年1月16日，陈某收到退回的鹰阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区质保金200000元。庭审中，陶某称陈某曾在2009年收到工程质保金后向其支付了30000元。陈某与梁某系夫妻关系。之后，陈某、李某再未向陶某支付任何款项，陶某于2009年12月起诉至一审法院，要求判令：陈某、李某、梁某连带清偿陶某退伙款380000元，同时支付自2009年1月23日起至起诉时（2009年12月23日止）的利息共计125400元，共计505400元，并另向陶某支付自2009年12月24日至陈某、李某、梁某三人实际返还上述全部款项期间的利息（按每日千分之一计算）。
一审法院在审理本案过程中，应陶某申请，于2010年5月12日前往广西桂林市X路通公司调查，查明：鹰阳关至莲塘二级公路工程建设办公室已于2010年2月5日向路通公司鹰阳关至莲塘二级公路工程NO.3合同段项目经理部支付699382.19元，该款为鹰阳关至莲塘二级公路工程NO.3合同段剩余全部质保金及工程计量款，其中50484元属陈某负责的二工区所有，该部分款项目前由南宁市X区人民法院（即一审法院）冻结（2010年1月11日裁定冻结），因而未能退还给陈某。
另查明：鹰阳关至莲塘二级公路NO.3-2标工程的承包权是陈某与路通公司签订承包协议后取得的，根据约定，由陈某先向该工程的建设办公室交纳工程质保金，在工程质量缺陷责任期过后，路通公司再将建设办公室退回的工程质保金退还陈某。
本院二审再查明：本案二审审理期间，陈某与陶某在本院的主持下，曾经于2011年7月15日初步达成主要内容为陈某一次性支付陶某退伙款335484元、陶某放弃对李某、梁某的诉讼请求的调解协议，由于某335484元退伙款中的105484元需由陈某被冻结在路通公司的款项支付，待该105484元款项支付后双方才最终签订调解协议，双方再次申请法院延缓判决以给予时间调解解决，双方并共同到广西桂林市X路通公司申请支付被冻结款项，但被告知需登报公告没有拖欠其他工程款项后方能够支付。然而登报公告一个月期满在无人对此工程款项的支付提出异议的情况下，该款项仍然没有获得支付，陈某与陶某的调解因此没有最终达成，陈某、陶某遂要求法院判决处理。
本院认为：关于某某、李某支付陶某退伙款的条件是否已经成就的问题，陶某从与陈某、李某的合伙中退出，陈某、李某签署《欠条》，承诺支付陶某退伙款410000元，付款期限为合伙工程质保金退回后三天内。2010年2月5日，合伙工程质保金已经退回到路通公司，陈某已经可以到路通公司领取质保金退款。因此，陈某、李某支付陶某退伙款的条件已经成就，陈某、李某应当支付全部退伙款给陶某。关于某某、李某是否应当支付退伙款利息给陶某的问题，陈某、李某在《欠条》中承诺退伙款“定于某阳关至莲塘二级公路NO.3标二工区质保金退回后三天内支付完毕。逾期不付的每天按总额的千分之一支付利息”。2010年2月5日工程质保金退回到路通公司，陈某、李某应当自该日起3日内，即2010年2月8日前将全部退伙款支付给陶某。陈某、李某未按照约定期限支付陶某退伙款，应当承担支付逾期付款利息的违约责任。需要强调的是，是否承担延期付款违约责任不能以陈某、李某是否已经实际领取到该款项为依据，而应当以陈某、李某是否已经可以对该工程款项行使请求支付的权利而不行使为准。关于某审判决程序是否违法的问题，陶某为证明梁某为适格被告，于某庭后补充提交陈某与梁某的婚姻登记资料，该婚姻登记资料涉及程序事项，不受举证期限限制，一审予以审查采纳并无不当。根据查明案件关键事实的需要，一审法院根据陶某的申请向路通公司调查取证不属于某序违法，陈某上诉称一审判决程序违法，并据此要求将案件发回重审，理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。陈某的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8854元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长罗斌
审判员邱伟英
代理审判员耿莉
二○一一年十月十日
书记员张青莲
