湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2012）永中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）陈XX。

委托代理人唐XX。

被上诉人（原审原告）蒋XX。

上诉人陈XX因同居关系子女抚养、析产纠纷一案，不服道县人民法院（2012）道法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘明跃担任审判长、审判员郑霓、代理审判员吕伟文参加的合议庭，于2012年2月7日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理，代理书记员甄园园担任庭审记录。上诉人陈XX及其委托代理人唐XX，被上诉人蒋XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，2004，原告蒋XX与被告陈XX经人介绍相识后同居生活，未领取结婚证。2007年农历1月27日生男孩子蒋泽勋，现在原告处抚养。

上述事实，有原、被告的陈述证据证实，经庭审质证核实，足以认定。

原判认为，本案系同居关系子女抚养、析产纠纷。原告称“在同居期间将7,000元工资给了被告，还有16,000元给了被告，被告在道县X镇小江口有房子，是双方共同出钱买的，房产证上是被告的名字”，因原告未提供相关证据证实，被告也未予认可，故不予支持。因小孩长时间和原告方生活在一起，为有利于某孩健康成长，故原告要求抚养小孩，应予以支持。被告提出“原告赌博成性，不利小孩成长”，但未提供证据证实，应不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条和《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告蒋XX和被告陈XX所生的小孩蒋泽勋由原告抚养，生活费每月800元，双方各承担400元，被告陈XX负担的部分，定于某年的12月31日前支付4,800元，直至小孩成年；二、驳回原告蒋XX的其他诉讼请求。案件受理费575元，减半收取，由原告蒋XX负担。

宣判后，原审被告陈XX不服，以“被上诉人游手好闲，不尽抚养义务，会影响小孩子成长，小孩由上诉人抚养有利其成长，原判没有判决上诉人探望权，判决错误”等为由，向本院提起上诉，请求依法改判。

被上诉人蒋XX答辩称，被上诉人并不是上诉人所讲的是游手好闲的，允许上诉人看望小孩，变更小孩抚养权是不可能的。

上诉人陈XX在二审理期间，提供如下证据：1、双语幼儿园的证明，拟证明是上诉人接送小孩及交学费的；2、证人陈小曼、朱和平的证明，拟证明小孩一直由上诉人照看的；3、证人魏先军、廖治忠的证明，拟证明被上诉人有借钱赌博的行为。

被上诉人蒋XX对上述证据质证认为，证据1，不是事实，学费是被上诉人出的，上诉人带小孩上幼儿园只是2010年下半年；证据2，不是事实，上诉人前前后后加起来带小孩不到1年；证据3，不是事实。

本院对上列3份证据审核认为，证据1、2、3，因证人未到庭接受法庭质询，不符合证据的要求，均不予采信。

原判认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人陈XX与被上诉人蒋XX未办理结婚登记手续即同居生活，后生育小孩，虽然陈XX曾抚养小孩一段时间，但小孩现随蒋XX生活，已适应目前环境，从有利孩子身心健康成长出发，原判判决小孩归蒋XX抚养是适当的，陈XX上诉提出：“小孩由上诉人抚养有利其成长”的理由不能成立，本院不予采纳；其上诉还提出“被上诉人游手好闲，不尽抚养义务，会影响小孩的成长”的理由，因未提供充分证据予以证实，本院不予采纳；上诉另提出“原判没有判决上诉人探视权”的理由，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，上诉人陈XX依法享有探望小孩的权利，对此，原判漏判，应予以纠正，故该上诉人理由符合法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，判决如下：

一、维持道县人民法院（2012）道法民初字第X号民事判决；

二、上诉人陈XX有探望蒋泽勋的权利，被上诉人蒋XX应当予以协助。

一审案件诉讼费维持不变，二审诉讼费575元，由上诉人陈XX负担。

本判决为终审判决。

审判长刘明跃

审判员郑霓

代理审判员吕伟文

二○一二年二月二十九日

代理书记员甄园园

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……

《中华人民共和国婚姻法》

第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于某女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。