湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2012）永中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）张XX。
上诉人（原审被告）张XX。
上诉人（原审被告）张XX。
上诉人（原审被告）唐XX。
四上诉人共同委托代理人邓XX（特别授权）。
四上诉人共同委托代理人唐X。
被上诉人（原审原告）唐XX。
委托代理人唐XX(特别授权)。
上诉人张XX、张XX、张XX、唐XX因农村土地承包经营权纠纷一案，不服永州市X区人民法院（2011）永冷民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月1日公开开庭进行审理。上诉人张XX、张XX、张XX、唐XX及其委托代理人邓XX、唐X，被上诉人唐XX的委托代理人唐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告唐XX系岚角山镇X组人，1994年9月的二轮土地延包时承包了10.39亩责任田。因劳力不足，原告无力耕种其承包的田地。1997年3月，原告先后与被告张XX、张XX及本组唐勋雀达成口头协议由他们耕种田地，并负责代缴农业税费。同时，到当时的组长唐勋金处进行备案，明确被告负责代缴原告农业税费的具体田亩。其中：被告张XX种植原告1.58亩水田和0.775亩自留地、门口地0.31亩，张XX的土地承包经营权证上记载：“则勋给田名佰朝田1.58亩张XX种，则勋拨赤米丘自留(地)0.775(亩)给张XX管理，按政策处理办事”；被告张XX种植原告2.41亩水田和0.5亩承包地，张XX土地承包经营权证上记载：“张XX种唐XX的田，则勋拨承包地0.5亩给张XX栽种和管理”；三组唐勋雀种植原告1.85亩水田。1999年初，原告将自留地(龙耳地)交给唐锦勋种植。2000年3月，由于某样的原因，原告将部分承包的耕田与唐XX私下商谈好后，叫当时的会计唐优高做了备案，由被告唐XX种植原告0.95亩水田，唐XX的土地承包经营权证上记载：“社公丘0.95亩则勋拨来”，证上有当时该组唐优高的签名，但并无该组其他村民的签名。2002年3月，原告因外出某儿子家长住，打算将余下的田地一并交由他人种植。经私下商议，被告张XX愿意种植2.52亩耕田，原告同时将本组唐锦勋种植的龙耳地一并转给被告张XX种植，还有1.08亩交给唐锦勋种植。考虑到种植方便问题，唐锦勋提出某种原告那块西边洞大，让张XX与其换一块田。(张XX种唐锦勋那块2.52亩瓜瓜丘)当时商谈好后，唐锦勋、张XX先后到组长唐勋林处做了备案，唐锦勋的土地承包经营权证上记载：“唐XX将西边洞交2.52亩给张XX、1.08亩给锦勋，为种植方便，国兵将此田交锦勋、瓜瓜丘换给国兵种”。张XX的耕地承包到丘明细表上记载：“瓜瓜丘井勋拨来2.52亩，只负责田内税收”，并盖有唐锦勋的印章。上述流转行为村组没有开会进行集体讨论，均是私下协商处置。2003年，被告张XX、张XX、唐XX将所种植原告承包的耕田出某给冷水滩区农业开发办，其中张XX种植的保庆路X.36亩水田实测面积为0.5亩，保庆路X.05亩水田实测面积为3.7亩共计租给冷水滩区农业开发办4.2亩；张XX种植的佰桥田1.58亩实测租给冷水滩区农业开发办面积为2.54亩；唐XX种植的社公丘0.95亩实测租给冷水滩区农业开发办面积为1.258亩。冷水滩区农业开发办按年租金每亩为550斤稻谷，按国家粮库收购价于某年年终给付现金。20O8年，湖南省永州市X区人民政府换发土地承包经营权证时。将原告流转给被告的田地，登记为被告承包的田地。但换证前后没有告知原告，也没有经过油榨头村组开会讨论；被告也没有重新与发包方油榨头村组签订土地承包合同。2009年底，原告因事回家居住，才得知原告承包的耕地被登记为被告的。于某原告向村X镇政府纠正错发的新证，同时提出某求立即收回自己承包的耕地，但只有唐勋雀、唐锦勋返还了田地，被告均不愿返还。原告于2010年11月8日到镇政府请求调解。2011年6月17日岚角山镇人民政府做出某求四被告将耕田等如数返还给原告的处理决定，被告不服并申请复议。2011年7月26日，湖南省永州市X区人民政府维持原处理决定。四被告不服，向法院提起行政诉讼。期间，岚角山镇人民政府主动撤消原处理决定，2011年9月16日法院判决确认岚角山镇人民政府作出某行为超越职权违法。现原告诉至法院，酿成纠纷。另查明，被告张XX在司法调解期间至今，在耕田内砌某墙、砌某、搭棚子搞养殖。
原判认为：本案是一起土地承包经营权纠纷，法律规定土地承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。农村土地承包经营权是依照法律以农村土地承包经营合同而设立，是一种合同授权。村X村土地承包经营权，必须与村X村土地承包合同。土地承包经营权的流转应依法进行。土地承包经营权采取转包、出某、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。原告自1994年依法签订土地承包合同，该合同合法有效，原告取得了土地承包经营权，承包合同有效期30年。本案争持二个焦点问题：一、原告将田地流转给被告行为是转让还是转包1、从原告的流转行为来分析，原、被告私下协商，没有经村组成员或代表开会、讨论，此程序不符合转让的法律规定；原、被告经组长或组干部在土地承包经营权证上记载流转的事实，只能说明是转包备案，且是没有约定具体期限的转包关系，不能说明是转让关系；2、被告从未与发包方即集体经济组织签订承包合同，说明原告与集体经济组织的承包关系没有解除。二、2008年湖南省永州市X区人民政府换发的土地承包经营权证效力问题湖南省永州市X区人民政府将原告流转给被告的田地，登记为被告承包的田地。该换证行为没有经过油榨头村组开会、讨论，被告也没有重新与发包方油榨头村组签订土地承包合同，程序上有瑕疵，不应作为有效证据使用。土地承包经营权确权证书只是政府对承包人已经取得的土地承包经营权的行政确认，并非承包人取得土地承包经营权与否的要件。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。该条文规定的登记，它所体现的是国家对土地承包这种用益物权关系的干预，干预的目的在于某公权力确认私权力，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于某包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，登记证书仅是证权凭证而不是设权凭证。因此，县X村土地承包只有颁发土地承包经营权证，确认权利的义务。综上所述，被告虽然实际种植了讼争土地，并上缴了相关税费，但无承包经营讼争土地的合法依据，即被告无有效证据证明其是讼争土地的合法承包经营权人。原告才是讼争土地的承包经营权人，讼争土地的承包经营权的权属明确；原、被告之间仅是没有约定具体期限的转包关系。被告张XX、张XX、唐XX应按原告的要求返还原告承包的田地；被告张XX应返还原告承包的自留地。被告张XX所种的耕田是唐锦勋承包的耕田，原告无权要求被告张XX返还。故对于某告的诉请部分予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、《关于某理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第三十七条、《湖南省实施办法》第七条、第八条、第九条、第二十条、《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十六条之规定，判决：一、被告张XX、张XX、唐XX、张XX在本判决生效后三日内返还原告唐XX承包的田地(其中张XX：耕田佰桥田1.58亩、自留地赤米丘0.775亩及承包地门口地0.31亩；张XX：耕田保庆路水田2.41亩和承包地门口地0.5亩；唐XX：耕田社公丘0.95亩；张XX：自留地龙耳地0.425亩)；二、被告张XX、张XX、唐XX在本判决生效后三日内将原告承包的耕地出某给冷水滩区农业开发办所产生的2011年度租金支付给原告(其中张XX2.54亩、张XX4.2亩、唐XX1.258亩，年度租金按每亩租金550斤稻谷计算)；三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费200元，减半收取100元，由被告张XX、张XX、张XX、唐XX负担。
宣判后，上诉人张XX、张XX、张XX、唐XX不服，向本院提起上诉称，1、双方的土地流转经过组里的干部同意后并作了变更登记，故一审认定双方的土地流转关系是转包是错误的，被上诉人唐XX已将土地承包经营权转让给上诉人张XX等人，因此，其不再享有土地承包经营权；2、土地承包经营权证的效力应由发证机关审核变更、撤销，或通过行政诉讼程序予以确认，一审法院直接认定该土地承包经营权证无效，程序上不合法。请求二审驳回被上诉人唐XX的诉讼请求。
被上诉人唐XX辩称，被上诉人与四上诉人之间的土地流转未经过发包方同意，上诉人也未与发包方重新签订土地承包合同，更未变更土地承包经营权证，因此，双方的土地流转形式是转包而不是转让；2008年换发的土地承包经营权证时的程序违法，故一审未作有效证据采信是正确的。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间上诉人张XX、张XX、张XX、唐XX及被上诉人唐XX均未向本院提供证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于某理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包行为无效。《最高人民法院关于某理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十四条规定，承包方未经发包方同意，转让承包合同、转包或互换承包经营标的物的，人民法院应当认定无效。本案讼争土地的发包方是永州市X镇X村X组干部不具备法定代表人资格，其行为不能代表组民的意见，组里的重大事项应经村X组会议讨论决定，现上诉人并未提供充分有效的证据证明双方之间的土地流转征得了发包方，即村X组会议讨论同意。因此，无论是转让或转包，该流转行为均是无效的。被上诉人据此要求上诉人返还田地并无不当。故上诉人提出，双方的土地流转经过组里的干部同意，一审认定双方的土地流转关系是转包是错误的，被上诉人唐XX已将土地承包经营权转让给上诉人张XX等人的上诉理由不能成立，本院不予支持。土地承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。因此，土地承包经营权的取得应以土地承包合同为依据，而不是以土地承包经营权证为依据，只要土地承包合同生效，不管政府是否发放土地承包经营权证，承包方都已享有土地承包经营权，政府发放土地承包经营权的行为并不是一种具体行政行为，只是对土地承包经营权取得的一种确认，不具有行政可诉性。被上诉人唐XX与油榨头村X组就讼争土地签订的土地承包合同并未终止，上诉人并未就讼争土地与油榨头村X组重新签订土地承包合同，因此，被上诉人仍然享有土地承包经营权。农村土地承包是以家庭为单位的，而且30年不变，被上诉人家现虽有部分家庭成员不再是农村户口，但上诉人夫妇仍为农村户口，仍然享有承包土地的资格。2008年换发新证时，村组并未告知被上诉人，根据当时换证的相关政策，应当以1994年二轮承包清册为依据，二轮承包清册中，被上诉人是讼争土地的承包人。因此，土地承包经营权的换发程序不符合政策要求，一审未作有效证据使用是正确的。故上诉人提出某地承包经营权证的效力应由发证机关审核变更、撤销，或通过行政诉讼程序予以确认，一审法院直接认定该土地承包经营权证无效，程序上不合法的上诉理由，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，虽法律适用不太准确，但判决并无不当，故本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人张XX、张XX、张XX、唐XX负担。
本判决为终审判决。
审判长刘久平
审判员唐建华
代理审判员李秋云
二○一二年三月二十四日
代理书记员蒋湘
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
