上诉人（原审原告、反诉被告）张某，男，X年X月X日出生。

委托代理人郭东亚，河南华豫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）李某，女，X年X月X日出生。

委托代理人吴彬，河南心诚律师事务所律师。

上诉人张某与被上诉人李某监护权纠纷一案，张某于2011年4月29日向柘城县人民法院提起诉讼，请求：依法判令由原告行使对张某涵、张某墨的监护权，并由被告支付88379元抚养费。李某提出反诉要求抚养婚生女。柘城县人民法院于2011年10月17日作出（2011）柘慈民初字第X号民事判决，张某不服原判，在法定期限内提起上诉。本院于2011年12月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，双方当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：被告李某与原告张某的儿子张某东于2006年结婚，婚后生育两个子女：长女张某涵生于X年X月X日，次女张某墨生于X年X月X日。2010年农历4月25日张某东因故死亡，两个女儿一直随原告共同生活。后原、被告在孩子抚养问题上发生纠纷，原告诉讼来院，被告提起反诉。

原审法院认为：未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母及其他近亲属可以担任监护人。父母对未成人的监护是基于某母子女关系而产生的，任何人不得非法剥夺和限制。该案中，张某涵、张某墨的父亲虽然死亡，但其母亲健在，具有监护能力，是第一顺序监护人；原告张某是第二顺序监护人，且经济特别困难，双方发生抚养争议，应由被告抚养。原告要求抚养两个孙女，理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一、二款之规定，判决：一、驳回原告张某的诉讼请求。二、反诉原告李某自本判决生效之日起对其女儿张某涵、张某墨行使监护权，张某不得阻止。案件受理费100元，反诉费50元，合计150元由原告承担。

张某不服一审判决上诉称：1、原审审判程序违法（不适用普通程序，对反诉不应合并审理）。2、被上诉人未尽到监护职责，张某涵、张某墨应由上诉人抚养。请求二审法院依法改判。

李某答辩称：反诉是依据张某要求行使监护权而提出，原审判决正确。请求二审法院维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点是：原审判决程序是否合法，张某涵、张某墨应由谁行使监护权。

双方当事人对上述争议焦点无异议，本院予以确认。

二审中，当事人均没有提供新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，依照特别程序审理的案件，不是解决民事权利义务争议，而是确认某种法律事实是否存在，确认某种权利的实际状况，而本案涉及的是由谁行使监护权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定的特别程序审理的案件，并不包含监护权。故原审适用普通程序审理本案其审判程序并不违法。在张某提起诉讼后，李某提出反诉，并按规定提交了反诉状，交纳了反诉费。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，合并进行审理，符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母……有监护能力的人担任监护人，张某涵、张某墨之父张某东虽于2010年农历4月25日去世，但其母李某健在，依法应为其法定监护人。张某虽称李某未尽到监护责任，但未有充分有效的证据予以证明。张某的上诉理由不能成立。

二审审理过程中李某表示，愿意两个婚生子女由其祖父张某抚养一个。李某的意思表示真实，且符合最高人民法院关于某彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第22条之规定，本院予以准许。考虑其两个婚生子女张某墨年龄较小，应以其母李某抚养为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持柘城县人民法院（2011）柘慈民初字第X号民事判决第一项，即：一、驳回原告张某的诉讼请求。

二、变更第二项为：李某于某判决生效之日起对其婚生次女张某墨行使监护权，张某不得阻止。

一审案件受理费、反诉费按原判决执行，二审案件受理费100元由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长王保中

审判员张某

审判员赵国庆

二0一二年一月二十日

书记员邵甜