上诉人（原审原告）黄X。
委托代理人张X。
委托代理人李X。
被上诉人（原审被告）XX医院。
法定代表人王X。
委托代理人纪X。
上诉人黄X因医疗损害赔偿纠纷一案，不服新成立的北京市X区人民法院(2009)宣民初字第XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2009年1月，黄X诉至原审法院称：2008年3月12日，黄X在单位搬饮水机的桶装水时将腰扭伤，后被同事送往XX医院（以下简称XX医院）治疗。医生经检查后，出具诊断证明书为：急性腰扭伤。当时黄X要求拍片子确诊，XX医院的医生说：不用照，没事。黄X从医院被送回家后，患处越来越疼，躺在床上动不了。2008年3月16日，黄X亲属带黄X到X中医骨科门诊部治疗，经拍片诊断为：腰椎间盘突出。为弄清事实，明确诊断，黄X多次到XX医院检查，但医院迟迟不给黄X拍片，仍诊断为急性腰扭伤。2008年10月，单位向黄X申请工伤待遇，但工伤认定部门根据XX医院开具的首诊证明书做不出构成工伤的认定。黄X再次找到XX医院，要求如实诊断，但XX医院拒绝开具任何证明。2008年11月10日，黄X再次找到XX医院，要求明确诊断结果，而XX医院的内部科室相互推诿，不理黄X的要求。无奈，黄X只能找到其他医院确诊。后经石景山医院、健宫医院确诊为腰椎间盘突出，并被告知由于某误治疗时机，建议手术治疗。黄X认为，急性腰扭伤与腰椎间盘突出是完全不同的诊断，黄X首诊时，XX医院医生不做应作的检查，是对病人的不负责任。XX医院的诊断应为误诊，且对误诊拒不改正，导致黄X丧失最佳治疗时机，现在只能手术治疗。更为严重的是，XX医院至今不承认自己的诊断错误，导致黄X不能申请工伤待遇，给黄X带来了巨大的经济损失。现黄X诉至法院，请求判令XX医院赔偿医疗费5308元的50%、自2008年6月至2010年2月期间，每月按照1500元计算的误工费3万元的50%、精神损害抚慰金5万元、鉴定费8000元，诉讼费由XX医院承担。
XX医院在原审法院辩称：黄X确实于2008年3月12日到我院就诊，我院诊断为急性腰扭伤。急性腰扭伤完全可以通过病史、症某、体征确诊，并非必须通过影像学检查确诊，且该病不是药到病除之病，痊愈需要一个过程。在这个过程中，患者可以通过复诊或前往其他医院继续治疗，最终达到痊愈。腰椎间盘突出是通过病史、症某、体征、影像学检查等综合因素才能确诊，其中外表体征是非常重要的，单凭影像学检查而无体征症某，不能确诊为腰椎间盘突出症。黄X初诊时不存在腰椎间盘突出症某典型体征，所以当时无需进一步向腰椎间盘突出症某向检查。其后，黄X在其他医疗机构检查，被诊断为腰椎间盘突出症某，其家属因报工伤问题，多次要求我院开具因急性腰扭伤导致腰椎间盘突出症某诊断证明。因我院无法确定黄X的发病原因，故无法为其开具证明。黄X能在其他医院被诊断腰椎间盘突出，也能在其他医院治疗，故不存在误诊导致延误治疗之说。黄X在其他医院诊断后，到我院复查时并没有带外院的片子，也未告知我院医生其在外院被诊断为腰椎间盘突出，还称病症某所减轻，所以我们继续让他休息，保守治疗。我们的首诊不存在过错，诊断并未影响黄X的治疗，故不同意黄X的诉讼请求。
原审法院经审理查明：黄X陈述2008年3月12日在单位搬饮水机的桶装水时将腰扭伤，后被同事送往XX医院医院治疗。根据黄X提供的医疗手册记载，黄X就医时主诉：腰痛1小时余，有扭伤史。XX医院未给黄X拍摄X光片，根据黄X的陈述和体征检查诊断为：急性腰扭伤，开具了休假证明3天。2008年3月14日，黄X到X医院就诊，X医院诊断为：腰扭伤，不适随诊，休息一周，黄X支付医疗费51.2元。2008年3月16日，黄X到北京X中医骨科诊所治疗（黄X陈述为X医院），经拍摄X光片，诊断为：腰椎间盘突出症。2008年3月21日，黄X陈述其亲属带着X光片到XX医院复诊。就该次复诊的医疗手册记载为：上症、痛减，功能锻炼，建议休两周。2008年4月3日，黄X到同仁医院治疗。其后，黄X分别于2008年4月11日（丰盛医院）、2008年6月20日（石景山医院，CT检查诊断为腰椎间盘突出，建议手术治疗，拍片检查费426.16元）、2008年10月20日（XX医院医院）、2008年11月17日（XX医院医院）、2008年11月25日（XX医院医院，腰椎MRI诊断L5、S1椎间盘左后突，核磁拍片费908.08元）、2008年11月28日（XX医院医院，胸椎MR平扫，未见异常，核磁拍片费908.08元）、2008年12月1日（XX医院医院）、2008年12月8日（健宫医院，诊断为：L5、S1间盘突出，建议住院手术治疗）、2008年12月12日（北京大学第三医院，腰椎MR平扫，影像诊断：左侧L5－S1间盘突出，医疗费1104.24元）、2009年8月12日（积水潭医院，腰椎MRI平扫，诊断意见为：L5-S1椎间盘突出，L3-4、L4-5间盘轻度膨出，L5椎体轻度后移，医疗费937.12元）、2011年4月29日（积水潭医院，腰椎MRI平扫，诊断意见为：L5、S1椎间盘突出，椎管狭窄，医疗费937.12元。）等日期分别就诊治疗。黄X并提供了北京X中医骨科诊所于2008年12月2日出具的黄X因腰椎间盘突出症某2008年3月至2008年6月在该医院治疗的证明。连同在各个医院的挂号费，黄X向法院提供医疗费票据共计5308元。
在黄X的各次就医治疗中，医疗部门医嘱建议黄X的休假期间共计为三周零三天；黄X未向法院提供其误工费损失数额的证据；黄X陈述2008年3月21日复诊时，将2008年3月16日在北京X中医骨科诊所拍摄的X光片提供给XX医院医院，XX医院否认；2008年6月20日，X医院经CT检查确诊黄X为腰椎间盘突出症，建议手术治疗后，截至目前，黄X尚未进行手术治疗。
庭审中，对于XX医院的诊疗行为是否存在过错和黄X的伤残等级问题黄X申请司法鉴定，其后黄X撤回了伤残等级的鉴定申请。双方对诊疗行为是否存在过错之问题协商确定的鉴定机构X鉴定研究所于2009年4月30日受理该鉴定，2010年1月11日出具鉴定文书。该鉴定文书分析说明中，就XX医院医疗行为是否存在过错分析一节言明：被鉴定人年龄较小，伤后检查缺乏典型腰椎间盘突出症某双下肢症某和体征，初步诊断为急性腰扭伤无原则性错误，但存在不足。被鉴定人特殊的外伤史、脊柱局限性压痛存在，临床应当考虑到腰椎间盘突出症某可能性，据此，应复诊并完善检查，以明确诊断，腰部充分制动以利损伤的恢复，避免不良后果的发生。医方没有进行腰部外伤后的详尽检查，也没有应用影像学手段作出相应的排除诊断。医方没有在复诊时，注意腰椎间盘突出症某可能，并采取相应的手段治疗或进一步排除，致使不能确定患者当时是否就存在腰椎间盘突出，反应医方在诊断腰部外伤时，没有全面考虑伤者所有疾病的可能，因而没有履行完善注意之义务，在诊断上存在瑕疵；腰部制动力度不够，不利于某伤的恢复。后期虽有北京X中医骨科腰椎间盘突出症某诊断，但经会同有关专家阅片，认为单纯依据北京西便门贵朋中医骨科的X光片，腰椎间盘突出症某诊断不尽客观，不能作为确定被鉴定人伤后即时疾病状态之依据。被鉴定人三个月后被确诊为腰椎间盘突出症，但期间未有确切医学记载其疾病持续状态，因而不能追溯伤后当时情况，即不能够依据之后的确定结论，确定被鉴定人当时是否患有腰椎间盘突出症。通阅鉴定送检材料，结合鉴定查体情况，XX医院在整个诊疗过程中存在以下不足：1、由于某履行完善注意之义务，在初诊诊断上存在瑕疵，未完善确定诊断或排除诊断，致不能客观评价被鉴定人伤后即时的疾病状况。2、虽然XX医院初诊时未明确排除腰椎间盘突出症，但在此后复诊及后续诊疗行为中，应充分考虑或注意到腰椎间盘突出症某可能，至少应当提醒患方随诊、或在被鉴定人再次就诊时采取影像学手段进一步明确病情，或建议患方制动、卧床等预防措施，但送检材料中未见此方面的记载，故不能认为此后的治疗手段是恰当合理的，不排除延误或加重伤者病情的可能。3、由于某诊结果不明确，造成无法比对后期确诊结果，无法考量医方免责因素，亦应承担相应责任。综合分析，认为医方存在医疗过错。考虑急性外伤后伤情复杂，诊断存在一定难度，年纪较轻者腰椎间盘突出症某见及首诊被鉴定人腰椎间盘突出症某、体征不明显等因素，认为XX医院的医疗过错在被鉴定人黄X损害后果中的参与度为D级（理论系数50%）为宜。黄X支付鉴定费8000元。
黄X对鉴定结果无异议。XX医院认为鉴定程序违法（鉴定期间过长）、鉴定结论自相矛盾，依据不足，申请重新鉴定。由于某定结论超期作出，法院准许XX医院申请重新鉴定，但重新鉴定的费用由XX医院负担。黄X表示坚决不同意重新鉴定申请被法院许可，也不会配合重新鉴定的工作，不提供鉴定材料，不出席听证会。庭审中，根据XX医院所提异议，法院又向X鉴定研究所去函要求予以说明。对于某序问题，X鉴定研究所的回函表示：由于某请的专家的个人情况不同，致使某些专家意见的形成时间不尽相同。为保证专家意见的充分全面，保证鉴定意见的正确，在某些情况下，应给予会诊专家充分的时间。司法鉴定的宗旨是鉴定意见客观公正，鉴定时间的长短并不能作为评价鉴定意见的优劣的标准。本次鉴定超出时限，是为了保证鉴定结论的客观。对于某定结论问题，回函的意见同鉴定报告。XX医院对回函不认可，仍要求重新鉴定。
现黄X请求判令XX医院赔偿医疗费5308元的50%、自2008年6月至2010年2月份期间，每月按照1500元计算的误工费3万元的50%、精神损害抚慰金5万元、鉴定费8000元，诉讼费由XX医院承担；XX医院抗辩其首诊不存在过错，诊断并未影响黄X的治疗，故不同意黄X的诉讼请求。此案经调解，双方各持己见。
上述事实，有双方当事人陈述、医疗手册复印件、X射线报告单、CT检查报告单、核磁检查报告单、医疗费票据、诊断证明书、鉴定报告、鉴定意见说明、鉴定费票据等材料在案佐证。
原审法院经审理后确认:根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成损害的，医疗机构不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》的相关规定，鉴定程序严重违法的和鉴定结论明显依据不足的，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑某、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。
根据鉴定机构回函中对鉴定意见的说明，法院认定鉴定机构超过时限作出鉴定结论，属于某序违法。通过该鉴定文书的描述，可得出如下结论：XX医院根据黄X年龄较小，伤后检查无典型腰椎间盘突出症某症某和体征，初步诊断为急性腰扭伤无原则性错误；XX医院未进行影像片的确诊检查、未告知黄X随诊，存在不足；黄X在XX医院处初诊4日后即到北京X中医骨科医院就诊并拍摄了X光片，且该院出具诊断证明书确定XX医院患有腰椎间盘突出症，但单纯依据北京X中医骨科的X光片，亦不能确定黄X当时患有腰椎间盘突出症。根据以上结论，本院认为鉴定书认定XX医院对黄X损害后果的参与度为D级（理论系数50%）略高。综合上述原因，本院准予了XX医院重新鉴定的申请。后由于某X不予配合，重新鉴定结论未能作出。故本案在处理中，对现有鉴定结论只作参考，不做依据。
虽然黄X于2008年3月12日在XX医院初诊时，缺乏腰椎间盘突出症某典型症某和体征，但外伤可能造成腰椎间盘突出的并发症。腰椎间盘突出症某确诊需要根据症某、体征和影像片综合确诊，但XX医院仅根据症某、体征确诊，未经过影像片检查后综合确诊，亦未在医疗手册中告知黄X不适随诊，存在不足。对黄X造成的医疗费和误工费损失，XX医院应当按照合理比例予以赔偿。关于某体的赔偿比例，本院参考鉴定分析意见，根据黄X合理损失的基数，酌情按照40%的比例确定XX医院的赔偿责任。
黄X的医疗费中虽包含治疗自身疾病的费用支出，但是具体数额已经不能明确区分。考虑黄X主张赔偿的医疗费数额不高，故本案中，法院根据黄X提供的医疗费票据确定黄X医疗费的合理损失基数，XX医院按照此基数40%的比例予以赔偿，对黄X的过高要求不予支持。
医疗部门为黄X开具的休假证明期间为24天；黄X亦未提供其误工费损失的证据；2008年6月20日，X医院经CT检查确诊黄X为腰椎间盘突出症某建议手术治疗后，黄X至今并未按照医疗机构的建议进行手术治疗，现长期在家休养已近3年有余，根据公平原则，法院不能认定其全部误工费均为合理的损失基数。故对黄X的误工费损失期间，法院酌情确定三个月。根据我市目前的工资收入水平，黄X主张的每月误工费为1500元的数额合理，法院据此标准和上述期间，计算黄X的误工费损失基数，XX医院按照此基数40%的比例予以赔偿，对黄X的过高要求不予支持。
庭审中，黄X撤回了伤残鉴定的申请。根据现有证据，法院不能确定黄X的该损伤是否造成伤残的严重后果，故对黄X要求XX医院赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。
黄X支付的司法鉴定费系预付费用，该费用属于某讼费用的范畴。考虑XX医院在对黄X的诊疗过程中存在不足，故该鉴定费用由XX医院负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于某理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于某定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起七日内，被告XX医院赔偿原告黄X医疗费二千一百二十三元二角。二、自本判决生效之日起七日内，被告XX医院赔偿原告黄X误工费一千八百元。三、驳回原告黄X的其他诉讼请求。如果被告XX医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，黄X不服，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实不清，鉴定机构的鉴定时限与鉴定结论的科学性、公正性无关，鉴定结论确定的XX医院对我损害后果的参与度为D级（理论系数50％）应作为定案依据，原审法院酌情确定XX医院对我损害后果的参与度为40％，无科学依据。由于XX医院的过失，导致我没有及时得到对症某疗，影响了我的行走与工作，至今腰疼不止，无法从事重体力劳动，精神损害后果严重。要求撤销原判、依法改判由XX医院按50％的比例赔偿我医疗费和误工费，并赔偿精神抚慰金5万元。XX医院服从原判。
本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实，原审法院委托X鉴定研究所就XX医院对黄X的诊疗行为是否存在过错进行了鉴定，鉴定时间虽明显过长，违反《司法鉴定程序通则》第二十六条之规定，属于某序存在问题，但X鉴定研究所在关于某序问题的回函中，进行了相应的解释，鉴定时间的长短并不能作为评价鉴定意见的优劣的标准。XX医院虽要求重新鉴定，但未出具相应的证据证明鉴定机构存在法定的可能影响鉴定结果的行为，故X鉴定研究所的鉴定意见，应作为定案的主要证据。
根据X鉴定研究所的鉴定分析，可以确定虽然黄X于2008年3月12日在XX医院初诊时，缺乏腰椎间盘突出症某典型症某和体征，但外伤可能造成腰椎间盘突出的并发症。腰椎间盘突出症某确诊需要根据症某、体征和影像片综合确诊，但XX医院仅根据症某、体征确诊，未经过影像片检查后综合确诊，亦未在医疗手册中告知黄X不适随诊，存在医疗过错。
根据X鉴定研究所的鉴定意见，XX医院对黄X的诊疗过程中存在医疗过错，XX医院的医疗过错在被鉴定人黄X损害后果中的参与度为D级（理论系数50%）为宜。因参与度D级（理论系数50%）的赔偿参考范围为40%-70%，故原审法院参考鉴定综合分析，考虑急性外伤后伤情复杂，诊断存在一定难度，年纪较轻者腰椎间盘突出症某见及首诊被鉴定人腰椎间盘突出症某、体征不明显等因素，酌情确定由XX医院承担40%赔偿责任并无不当。黄X上诉要求XX医院按理论系数50%的比例承担赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。
黄X目前所患病症某腰间盘突出症，医生已建议其手术治疗，在未治疗终结之前，不能确定其损害后果及是否构成伤残，故对黄X要求赔偿精神抚慰金5万元之诉讼请求，本院目前无法支持。
综上所述，黄X之上诉理由不成立，应予驳回，对其要求撤销原判、依法改判之上诉请求，本院不予支持。原审法院判决处理结果并无不妥，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
鉴定费八千元，由XX医院负担（于某判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费二千七百元，由黄X负担二千六百五十元，由XX医院负担五十元（均自本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千七百元，由黄X负担(免于某纳)。
本判决为终审判决。
审判长陈立新
审判员汤平
代理审判员周&x
二○一一年X月X日
书记员田若男
