上诉人（原审原告）赵某，男，汉族。

被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原分局），住所地郑州市X区X路X号。

法定代表人吴某，局长。

委托代理人于某乙，该局秦岭路工商所副所长。

委托代理人陆某，该局建设路工商所副所长。

被上诉人（原审第三人）大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店（以下简称大商建设路店），住所地郑州市X区X路X号。

负责人姚某，该企业营运部部长。

委托代理人安某某，该企业工作人员。

上诉人赵某因其诉郑州市工商行政管理局中原分局一案，不服郑州市X区人民法院（2011）中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行审理。本案现已审理终结。

原审查明：2011年6月7日，原告赵某在大商建设路店购买黑芝麻露等商品，2011年6月14日，原告向被告进行申诉，认为第三人销售的南方黑芝麻露标称具有补肾等功能的宣传属不正当竞争，要求对大商建设路店涉嫌虚假宣传的行为进行处罚并奖励。被告收到原告申诉书后，于2011年6月15日予以立案受理。2011年6月16日被告到第三人处进行了现场检查，制作笔录并对申诉商品拍照取证。2011年6月18日被告向第三人发出消费申诉答辩通知书。之后被告多次与原告联系未果，于2011年7月7日作出消费申诉终止调解通知书，并送达原告，随后原告起诉至法院。

原审认为：被告作为广告监督管理机关，对其辖区内涉嫌虚假或引人误解的广告申诉进行监督处理是其法定职责。2007年10月1日施行的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案中，被告在接到原告的申诉后，对原告所投诉的事项进行了实地调查取证，其行为符合上述规定。原告在被告对其申诉办理期限未届满的情况下，向本院起诉被告不作为理由不能成立。依照《最高人民法院关于某行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告诉讼请求。

赵某上诉称：一、一审判决认定事实不清。申诉和投诉是两个不同的法律概念，所适用的处理程序也不相同。申诉仅限于某费者行使权利，而投诉是任何人都可以提出的。二、一审判决适用法律错误。工商机关处理申诉的程序应当优先适用《河南省消费者权益保护条例》第四十五条规定的“三十日内作出处理决定；情况复杂的，经上一级行政部门批准，可以在六十日内作出处理决定”，或者同时遵守《工商行政管理机关行政处罚程序规定》与《河南省消费者权益保护条例》第四十五条。一审仅依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》作出判决，适用法律错误。请求：一、撤销一审判决；2、确认被上诉人未在30日内作出处理决定的行为违法。

中原分局答辩称：《河南省消费者权益保护条例》第四十五条所规定的“三十日内作出处理决定”是对消费权益争议这一民事问题做出的要求。被告依据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》对原告提起的诉讼，进行居中调解处理其消费权益争议，在30日内终止调解符合《河南省消费者权益保护条例》第四十五条的规定。对原告申诉所涉及违法行为，被告正在依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行调查处理。同时，该调查处理已经终结，被告程序符合要求，没有不当。原告对被告的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审基本一致。

另查明：2011年8月17日，被上诉人中原分局作出郑工商中原处字【2011】X号行政处罚决定，以被上诉人大商建设路店销售南方黑芝麻露商品包装桶上标称“《黄帝内经》记载：黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归甘肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样，违反了《流通环节食品安某监督管理办法》第二十条第二款的规定，属于某品说明书含有虚假宣传的违法行为。依据《流通环节食品安某监督管理办法》第五十五条，责令大商建设路店改正该违法行为并罚款2500元。2011年9月23日，中原分局将该处罚结果书面告知了上诉人赵某。上述事实被上诉人中原分局并未告知一审法院。

本院认为：消费者申诉处理程序是专门针对消费者与经营者之间发生的平等民事主体之间的消费者权益争议规定的行政救济渠道。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条第（三）项规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：……（三）向有关行政部门申诉；……”。因此，《河南省消费者权益保护条例》第四十五条第二款“对消费者的申诉，如果事实清楚、证据确实充分、权利义务明确，被申诉人同意调解的，有关行政部门应当及时调解处理。不同意调解或调解不成的，有关行政部门应当依法对争议的问题及时进行调查，并于某十日内作出处理决定……”，也应当是针对消费者权益民事争议处理程序所作的规定。对于某商行政管理机关在消费者申诉处理程序中发现经营者存在工商行政违法行为的，《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第六条规定：“工商行政管理机关在受理消费者申诉中，对经营者的违法行为，应当依照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》处理。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；……”

本案中，被上诉人中原分局收到原告申诉书后，于2011年6月15日予以立案受理，并进行了调查取证，之后因多次与原告联系未果，于7月7日作出消费申诉终止调解通知书，终止申诉调解程序，至2011年7月19日上诉人向一审法院提起行政诉讼，被上诉人中原分局行政处罚法定办理期限尚未届满。

《最高人民法院关于某行》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。……”本案中上诉人赵某一审起诉被上诉人中原分局行政不作为，请求责令中原分局对其申诉作出处理决定，在一审审理期间被上诉人中原分局对第三人大商建设路店作出行政处罚，但没有书面告知一审法院。因此，一审法院以上诉人在中原分局对其申诉办理期限未届满的情况下，起诉中原分局不作为理由不能成立，因而驳回其诉讼请求并无不当。

上诉人在二审中要求确认被上诉人未在30日内作出处理决定的行为违法，属于某二审中变更诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定人民法院审理行政案件实行两审终审制度，《最高人民法院关于某行》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”据此，二审审理的范围应以一审范围为限，如果二审法院对一审没有审查的请求进行审理判决，将会实际剥夺当事人针对该诉讼请求的上诉权，因此对上诉人二审变更后的诉讼请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人赵某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘紫娟

审判员侯峗

代理审判员孙晓飞

二0一二年三月十五日

书记员赵某宁