海南省海南中级人民法院

刑事裁定书

(2003)海南刑终字第X号

原公诉机关定安县人民检察院。

上诉人(原审被告人)廖某某，男，一九四二年二月二十一日出生，汉族，初中文化程度，海南省琼山市人，住（略）。捕前系琼山市公安局治安股指导员。因涉嫌犯玩忽职守罪，于二00二年一月十一日被海南省海口市公安局刑事拘留，同年一月二十四日被依法逮捕。现羁押于定安县看守所。

上诉人(原审被告人)陈某，男，一九五四年五月二十四日出生，汉族，高中文化程度，海南省琼山市人，住（略）。捕前系琼山市公安局治安股侦查员。因涉嫌犯玩忽职守罪，于二00二年一月十一日被海南省海口市公安局刑事拘留，同年一月二十四日被依法逮捕。现取保候审在家。

辩护人吴某甲，男，海南鹏达律师事务所律师。

定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人廖某某、陈某犯滥用职权罪，于二00二年十二月一日作出(2002)定刑初字第X号刑事判决，原审被告人廖某某、陈某不服提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员云扬宇出庭履行职务。上诉人廖某某、陈某以及辩护人吴某甲到庭参加公诉。现已审理终结。

原审认定：一九九九年十月十日晚上，海南省公安厅和海南省边防总队联合行动捣毁了吴某谦、吴某乙等人在琼山市X路开设的水仙啤酒机赌场，抓获了一批涉赌人员，从洪小岚身上扣押了一本以洪小岚名义开户的一本存折，帐号为（略）－0101－（略），存额为（略）元和赌具、赌资。当夜，省公安厅和边防总队将以上所扣押物品和抓获的涉赌人员全部移交给琼山市公安局来处理。抓获赌场收银员洪小岚等人后，其他人都被带到琼山市拘留所里面，洪小岚却留在拘留所外面的球场上。不久，一位洪小岚不认识的人对洪小岚说：等一会如果有公安人员问你话，你就说你是赌客，不是赌场人员，还给扣了一本存折。柯受孟就到拘留所里叫被告人陈某到拘留所外面的球场上，吴某乙对被告人陈某说：洪小岚带的赌场存折被扣押了，让被告人陈某帮忙。被告人陈某答应了，但表示作不了主，并给吴某乙出主意与洪小岚搞材料证明，证明存折是她本人的。被告陈某就到拘留所里。接着柯受孟就带着洪小岚进到拘留所里面。被告人陈某就与洪小岚作了笔录材料，洪小岚在笔录材料中称所扣押的存折是她的，这些钱是她自己赚来的。作完笔录不久，洪小岚就被放了出来。第二天，琼山市公安局治安股就扣押的存折依法办好手续后，指派被告人陈某等前往中国银行琼山市X路储蓄所对洪小岚名开设的存折进行依法冻结查封。存折被冻结后，被告人廖某某将存折冻结情况向主管治安工作的副局长杨建国汇报，杨建国副局长又向李光兴局长汇报存折上有一百多万元，李光兴局长说：＂要调查清楚存折、存款的性质，如果调查证明是属于赌资，就要做没收处理，如果调查证实是个人合法所有的，那要提交局党委会讨论决定，以后再做归还处理。＂然后，杨建国副局长指派被告人廖某某、陈某对被扣押的存折一案进行调查，并指示调查洪小岚和洪小岚家里人以及亲戚朋友周围的人作为调查对象。

一九九九年十月十五日，被告人廖某某、陈某要找洪小岚作材料，但不知道洪小岚在哪里，被告人廖某某、陈某就与吴某乙电话联系，吴某乙就安排龙昆南路龙昆国际大酒店的一房间里，被告人廖某某、陈某到达时，吴某乙和洪小岚作了笔录材料，洪小岚在作笔录材料时称所扣押的存折是她的，是她经营副食批发零售，还打中一期私人彩票，中奖号码是3048，中了一百万。被告人廖某某在作调查洪小岚的材料后，明知所扣押的存折存款是赌资，又继续向他人作调查材料。在调查新市村委会党支部书记谢地生，工商所所长陈某武、洪小岚的哥哥洪家丰的材料，所调查的材料都是经过吴某乙的安排，三位证人的某言材料内容与洪小岚所说的基本一致，都说洪小岚经营生意及打中彩票很有钱。被告人廖某某、陈某所作的以上四份调查材料，经查内容是不真实的，是事前吴某乙叫谢地生、陈某武、洪小岚这样讲的。洪家丰的证言是洪小岚事前叫洪家丰这样讲的。

被告人陈某、廖某某调查洪小岚、谢地生、陈某武、洪家丰的材料后，将材料交给杨建国副局长审阅，但没有将调查材料中发现所扣押的存款存折是赌资的情况真实反映。一九九九年十一月四日前的一天，由杨建国副局长将存折案交琼山市公安局党委讨论，琼山市公安局党委根据被告人廖某某、陈某所作的材料和杨建国副局长的汇报，就作出退还存折给洪小岚的决定。一九九九年十一月四日杨建国副局长到治安股对被告人廖某某、陈某说：＂存折处理的事局党委会已经研究讨论，决定做退还处理。＂并要求被告人廖某某，陈某写一份存款解冻报告，被告人陈某写好报告后，由被告人廖某某在报告上作了＂情况属实、同意解冻＂的意见。接着杨建国副局长在报告上批示：经研究，同意归还本人。并加盖了琼山市公安局印章。手续办好后，杨建国副局长叫吴某谦以洪小岚的名义写一份解冻申请书，吴某谦说不懂写，杨建国副局长就叫被告人陈某帮他写了存款解冻申请书。被告人陈某等人就到银行办理存款的解冻手续。第二天被告人廖某某将扣押的存折交给吴某乙。

原判认为：被告人廖某某、陈某身为国家司法工作人员，不严格执行国家法律。在明知公安机关在赌场中所扣押的（略）元的存折的存款是赌资，不向公安机关领导汇报真实情况，不按有关法律规定作没收处理，徇私枉法，通过作他人材料来证明所扣押的存折存款不是赌场赌资，是个人的合法财产，违背了事实的真相，是一种故意包庇有罪的人不使他受追诉的行为，致使国家财产遭受了巨大的损失。根据法庭查明的事实，被告人廖某某、陈某的行为符合徇私枉法罪的特征，构成徇私枉法罪。公安机关指控被告人廖某某、陈某犯滥用职权罪，定性不当，应予纠正。被告人陈某辩解他没有明知被查扣的（略）元是赌资的辩解意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十四条之规定，判决如下：

一、被告人廖某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、被告人陈某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十一个月。

原审被告人廖某某上诉称，1、认定本人明知存折上的169万元是赌资，证据不足，以前的供述是违心的，不真实的；2、本人是由杨建国副局长指派去办案的，退还存折是局党委会讨论决定的。虽造成169万元的损失，本人是有一定责任，但原审量刑不当，请求二审作出公正判决。

原审被告人陈某上诉称：1、原审判决认定事实错误，没有证据认定本人是＂明知＂的；2、本人的行为不构成徇私枉法罪。其辩护律师也持相同观点，请求二审法院撤销原判，宣告无罪。

经审理查明，一九九九年十月十日晚上，海南省公安厅和海南省边防总队联合行动捣毁了吴某谦、吴某乙等人在琼山市X路开设的＂水仙＂赌场，抓获了一批涉赌人员，扣押了一本存折(户名为洪小岚，存款为（略）元)和一些赌具。当夜交给琼山市公安局来处理。赌场收银员洪小岚等人被带到琼山市拘留所，洪小岚却留在拘留所外面的球场上。不久，有人告诉洪小岚，等会如有公安人员来问话，你就说你是赌客，不是赌场人员，还扣了一本存折。赌场老板吴某乙便到拘留所对上诉人陈某说：洪小岚带的存折被扣押，让陈某帮忙，陈某答应。陈某便对洪小岚作了笔录，洪谎称该存折是她的。第二天，琼山市公安局依法对＂洪小岚存折＂冻结查封。上诉人廖某某便向主管治安工作的副局长杨建国汇报查封存折之事，杨又向李光兴局长汇报，李说：＂调查清楚存折的性质，如果是赌资，就要作没收处理，如果是个人合法所有的，就交局党委讨论决定，以后再作归还处理。＂尔后，杨建国副局长便指派上诉人廖某某、陈某对＂存折＂一案进行调查，并指示调查洪小岚和洪的家人以及亲戚朋友等。

一九九九年十月十五日，上诉人廖某某，陈某在吴某乙的安排下，在龙昆南路龙泉大酒店房间里对洪小岚做笔录材料。洪再次谎称存折是她的，是经营副食批发，打中私彩得来的。尔后又在吴某乙的安排下，俩上诉人又在中国城茶坊跟新市村委会党支部书记谢地生、工商所所长陈某武作了笔录，并接受了吴某乙的宴请；最后又同洪小岚的胞兄洪家丰作了笔录。其三人的调查材料基本一致，都说是洪小岚搞生意，中私彩，很有钱。

经查证，上述四份材料内容是不真实的，是事前吴某乙叫洪小岚，谢地生、陈某武这样讲的；洪家丰的材料也是洪小岚叫其这样讲的。

上诉人廖某某、陈某将调查洪小岚、谢地生、陈某武、洪家丰的材料，移交给杨建国审阅，并告知杨建国该材料表明存折存款系洪小岚本人的。杨建国便将此案移送琼山市公安局党委讨论，因该局党委根据廖某某、陈某所作的材料和杨建国的汇报，就作出退还存折给洪小岚的决定。一九九九年十月四日，杨建国叫上诉人廖某某，陈某写一份解冻报告。陈某写好后，由廖某某签署＂情况属实，同意解冻＂的意见；杨建国指示：经研究，同意归还本人。并加盖了琼山市公安局印章。手续办好后，杨建国又叫陈某帮赌场老板吴某谦写了解冻申请书，并由陈某去到银行办理解冻手续，第二次，廖某某便将扣押的存折交还给赌场老板吴某乙。

以上犯罪事实有廖某某多次供述材料，供认了其与陈某在杨建国副局长的指示下，先后调查了洪小岚和几个证人，并接受了赌场老板吴某乙的宴请以及如何退还该存折的事实经过。有上诉人陈某供述，吴某乙曾就＂存折＂一事找过他帮忙，并在吴某安排下作了几个人的调查材料，同时接受了吴某乙的宴请；以及撰写解冻报告，解冻申请书的事实经过。有赌场老板吴某谦的证言证实其同吴某乙等开设赌场，后被捣毁及扣押赌场存折，并经过吴某乙找了廖某某、陈某等人的帮助要求归还存折的事实。有被调查人洪小岚、谢地生、陈某武证实，是吴某乙叫他们做假言材料；洪家丰也证实系洪小岚叫他向公安人员提供假言材料的事实。以上证据材料经二审举证，质证，其具有证明效力，应予以确认。

本院认为，上诉人廖某某、陈某身为国家司法工作人员，不严格执行国家法律，消极地、被动地、在当事人的安排下调查取证，徇私、徇情、枉法，其行为已构成徇私枉法罪。均应依法惩处。上诉人廖某某、陈某上诉称：其行为不是明知，不构成徇私枉法罪。经查，俩上诉人为了个人目的，为了私情私利，并接受当事人宴请，对＂存折＂一案不做细致调查取证偏信当事人假言材料，造成应该没收的169万余元赌资流失。其二人有着不可推卸的责任。而徇私枉法罪，属于行为犯罪，即司法工作人员为徇私情，而故意实施违背事实或枉法的行为，无论上述行为是否达到目的，均已构成本罪。故俩上诉人的上诉理由据理不足；辩护人的无罪辩护意见于法无据，均应予驳回。原审法院定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长谢春雷

审判员张阳平

代理审判员张政

二00二年三月二十一日

书记员梁怡