广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2004)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人齐某某，男，48岁，住（略）。

被上诉人(原审被告)伍某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

上诉人刘某某因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

原审判决认定：被告于2003年3月承包“太湖海鲜酒店”厨柜安装工程后，以1600元工价转包给齐某某，后齐某某雇请原告进行安装工作。同年4月10日下午5时许，原告在工作中从高处跌落受伤，次日在顺德区杏坛医院检查为右第十、十一肋骨腋断骨折，胸腔内积液。后到顺德区大良一家私人诊所治疗；同年5月10日，原告到顺德区杏坛医院检查，报告骨折有所好转。以后没有继续治疗。同年6月12日至18日，原告到当地治疗医院门诊治疗时间为9日。

原审判决认为：被告承包建设工程后转包给齐某某，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，应与直接雇佣原告工作的齐某某共同承担原告在工作中受伤的损害赔偿责任。因原告自愿放弃对齐某某应承担共同责任的实体请求，故被告应承担原告人身损害赔偿责任的百分之五十。有关原告请求损害赔偿的项目，误工费一项，应当根据误工时间和收入状况确定，原告没有证据证实其受伤后经合法医院住院治疗，应按门诊天数计算误工时间9日；原告主张每日计算40元没有超出当地同行业平均收入标准，应予采纳。但主张误工时间为6个月没有依据，不予采信。护理费、营养费、交通费、资料费、经济损失等项，因原告没有提供相关医疗机构证明以及有关票据证实，亦不予采信。有关请求赔偿精神损害抚慰金一项，原告虽在工作中受伤，但经治疗已好转，并未造成严重后果，不符合精神损害赔偿的条件，不予支持。有关请求支付工资400元一项，属于劳动争议法律关系，应当另案处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告伍某某于本判决生效之日10内向原告刘某某赔偿误工费360元的百分之五十，即180元。二、驳回原告刘某某其他诉讼请求。本案受理费50元由被告负担。原告向原审法院预交的受理费不予退还，被告于赔款时迳付原告。

刘某某不服上述判决，向本院提起上诉：1、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某的工资400元。2、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某6个月的误工费7200元。3、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某护理费、营养费3500元。4、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某车费、资料费300元。5、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某精神损失费4000元。6、请求判令被上诉人支付上诉人刘某某赔偿金1600元。7、本案诉讼费，由被上诉人承担。理由：2003年3月20日，被上诉人伍某某以“家和牌厨柜设计安装工程的名义承包了顺德区X镇X村工业区太湖海鲜大酒家”厨柜安装工程。双方以工程总价款（略）元达成协议。工程落实后，伍某某托其东村的朋友梁飞雄找齐某某再找两个比较好一点的工人帮他一齐某完此工段工程。齐某某答应后，便找了刘某某、蒲宜伟二人。三人同时开工。3月22日，伍某某与梁飞雄带了齐某某等三人一同到工地开工。开工后的第二天，伍某某告诉齐某某等以1200元完成此工程，齐某某等三人未曾作出可否表态。后由于伍某某天天都同齐某某等一同干工，指挥和督促，后增到了1600元，3月27日伍某某向刘某某支付了工资130元卖单车。4月10日下午五时许，上诉人刘某某站在三米多高的竹梯上打冲气钻安装抽风管道固定架，不幸竹梯滑跑跌落在下边堆放的砖块上。事发后，蒲宜伟将刘某起，并打电话通知了伍某某。约半小时后，伍某某来事发地用摩托车将刘某某搭往勒流一家私人诊所擦了一些外伤药后，送刘某出租屋休息。第二天上午九时许，梁飞雄将刘某往杏坛医院检查，杏坛医院（略）号X线检查结果“刘某某右第十、十一肋骨腋断骨折，胸腔内有积液。”结论得出后，梁飞雄并未在杏坛医院为刘某某做离断再植术或者以对症下药的方法对其骨折予以及时的康复救治，而是将刘某某带到大良私人诊所张裕基处治疗31天。经顺德区杏坛法庭连续两天开庭。被上诉人伍某某，对上诉人人身伤害赔偿案推卸责任。就1600元的工程定额工资多方找借口，只给了800元。上诉人认为，本案所谓的工程转包，不能成立。将工段计件工资误认为“转包”是错误的，在法理上不能成立。被上诉人承接了勒流镇X村工业区“太湖海鲜大酒店”橱柜安装工程为乙方，乙方让上诉代理人齐某某找几个人帮他开工。这就产生了雇佣和被雇佣的关系。上诉人人身受到伤害是事实。治疗31天也是事实，而得不到应有的赔偿仅此一项证据，杏坛医院中间的两次检查时隔9天，法庭只支持受害人9天的误工费并且还是50%。治疗费也有证据，法庭不作受理，那末，被上诉人没有一点合法的证据，杏坛法庭就支持判决是不公平的，望上级法院依法做出合理的判决给受害人以公平的赔偿。

被上诉人无作书面答辩。

上诉人、被上诉人在上诉期间没有提交新的证据。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是谁是上诉人刘某某的雇主和刘某某应得到的赔偿数额问题。

本案中，被上诉人伍某某承包了“太湖海鲜酒店”厨柜安装工程后，把总工程支解分包出去，其中把安装抽风管道工程以1600元转包给了齐某某，齐某某雇佣了刘某某、蒲宜伟共同完成该项安装工程。首先，该工程虽是伍某某包材料由齐某某、刘某某等完成，但齐某某什么时候去该工地开工，派谁去开工，根本无需请示或得到被上诉人伍某某的同意，甚至在刘某某发生事故当天，齐某某也不在场，而在佛山另一不是由被上诉人伍某某转承包的工地开工。由此可见，齐某某、刘某某等不受被上诉人伍某某的支配、控制。其次，刘某某由齐某某指定在太湖海鲜酒店完成安装抽风管道工程，工具由齐某某提供。再次，关于劳动报酬问题，齐某某在二审中承认“我原来是给梁飞雄打工，40元一天，后来梁飞雄介绍我给被上诉人伍某某打工，伍某某又让我找两个人完成该安装工程”，其在一审时又自认“被告与梁飞雄找我做工程并约定支付工程款1600元，但被告认为我没有完成工程，只支付了800元，我收款后分给梁辉雄介绍费100元、分给刘某某20元”由此可见，该工程款的支配权也是由齐某某掌握。据此，原审认定被上诉人伍某某与齐某某是转承包关系，齐某某与刘某某之间是雇佣关系正确，本院予以支持。上诉人上诉认为其雇主应为被上诉人伍某某缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，故上诉人刘某某的工资不应由被上诉人伍某某承担。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，上诉人刘某某在工作中受伤，应由雇主齐某某承担赔偿责任，由于被上诉人伍某某承包该工程后，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，把工程支解转包给没有资质的齐某某承包，故原审认定其应与直接雇佣人齐某某共同承担上诉人在工作中受伤的损害赔偿责任正确，本院予以支持。由于上诉人一审中明确表示自愿放弃对齐某某应承担共同责任的实体请求，故原审认定被上诉人伍某某应承担上诉人刘某某人身损害赔偿责任的50%正确，本院予以支持，关于赔偿数额问题，上诉人刘某某受伤后，分别到有关诊所、杏坛医院等医疗部门治疗，但未能提供经合法医院住院治疗及建议休息的依据，故原审法院按上诉人刘某某门诊病历记录治疗天数计算误工时间正确，上诉人主张其误工时间应为6个月缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张每天以40元计算误工费没有超过当地同行业平均收入标准，本院予以支持。关于护理费问题，上诉人刘某某未能提供其需护理的医院证明，故本院不予支持。营养费、车费、治疗费等由于上诉人未能提供有关证据，故本院不予以支持。上诉人刘某某虽是在工作中受伤，但未造成严重后果，原审认定其不符合精神损害赔偿案件，不予以支持正确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人上诉所主张之护理费、车费、治疗费等均不能提供单据，故应由其承担举证不能的法律后果。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费50元，由上诉人刘某某承担。

本判决为终审判决。

审判长麦洁萍

审判员林炜烽

审判员周芹

二00四年十一月二十一日

书记员张梦阳