上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人葛某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某乙，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）美赞臣有限公司（x&x），住所地美利坚合众国印地安纳州。
法定代表人考非•B•匡汀（x•x），助理总顾某/助理部长。
委托代理人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住（略）。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审原告）利尔生公司（N.V.x），住所地荷兰祖特梅尔。
法定代表人顾某（x），利尔生公司中国区总法律顾某。
委托代理人龚建华，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王月池，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、上诉人美赞臣有限公司（简称美赞臣公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人专利复审委员会的委托代理人刘某乙，上诉人美赞臣公司的委托代理人吴某某、李某某，被上诉人利尔生公司的委托代理人王月池、龚建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：
本专利系利尔生公司于1999年8月11日向中华人民共和国国家知识产权局申请的名称为“碳水化合物混合物”的发明专利，其优先权日为1998年8月11日，授权公告日为2003年4月16日，专利号为第（略）.X号。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，其特征在于，
它含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，
碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物或者一种或多种单糖与一种或多种低聚糖的混合物组成，
碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，
碳水化合物组分A占碳水化合物组分A+B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A+B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80％重量的碳水化合物／糖起前生物作用，
构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构。
2、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B中至少80％重量碳水化合物／糖促进乳酸菌和／或促进双歧杆菌的。
3、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物A的重量百分数高于碳水化合物组分B的重量百分数。
4、如权利要求3所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为95-60％重量，碳水化合物组分B为5-40％重量，A+B＝100％重量。
5、如权利要求4所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为90％重量，碳水化合物组分B为10%重量。
6、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。
7、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物／糖是果某糖类。
8、如权利要求7所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中80-100％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100％重量碳水化合物／糖是果某糖类。
9、如上述权利要求任一项所述的碳水化合物混合物，其特征在于除碳水化合物组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。
10、含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。
11、如权利要求1-9中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。”
本专利说明书有如下记载：“本发明的任务是制备一种改进的碳水化合物混合物，这种混合物可加入营养食品和药剂中，且除了营养作用以外还能刺激自然存在于大肠中的有益健康的微生物”；“在本发明中起前生物作用的碳水化合物被理解为未消化地进入大肠（因此不能在小肠中被重吸收）且选择性促进大肠中一种或一定数目种类细菌的生长和/或活性从而有益于健康的碳水化合物”；“通过有目的地组合低聚物和多糖，从而同时存在碳水化合物组分A和碳水化合物组分B，可以比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物。”
2008年10月29日，美赞臣公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了下述证据:
证据1：公开号为EP（略）A1的欧洲发明专利申请公开文本，公开日为1997年2月5日，复印件共5页及其中文译文共7页。证据1公开了一种含有纤维的营养组合物，该纤维由15-50wt.％的可溶性非淀粉多糖、15-45wt.％的不溶性非淀粉多糖及8-70wt.％的低聚糖和／或抗性淀粉组成（参见证据1的中文译文第3页第2-4行），这些纤维不被人肠道的酶消化，即在小肠中不被吸收并因此进入大肠（结肠）的食物部分（参见证据1中文译文的第3页第14-16行），同时还公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境（参见证据1中文译文第2页第3-4行）。
证据2：公开号为WO（略）A1的发明专利申请公开文本，公开日为1996年5月9日，复印件共54页,及其中文译文共29页。
证据3：公开号为EP（略）A1的欧洲发明申请专利公开文本，公开日为1989年3月22日，复印件共9页,及其中文译文共9页。
证据4：x等:“x”，J.Nutr.Sci.x,第39卷,第279-288页,1993年，复印件共10页。
证据5：x等,“x”x,第72卷,第6期,第1503-1509页，复印件共7页。
证据6：x等,“x”,J.Nutr.Sci.x,第39卷,第635-640页,1993年，复印件共6页。
证据7：x.x和x.x:“x:x”,x，第125卷第6期，第1401-1412页,1995年，复印件共9页。
2009年1月13日，利尔生公司提交了意见陈述书和新修改的权利要求书及反证。其中，新修改的权利要求如下:
“1、用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，其特征在于，
它含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，
碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，
碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，
碳水化合物组分A占碳水化合物组分A+B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A+B总量（＝100％重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80％重量的碳水化合物／糖起前生物作用，
构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构，
碳水化合物组分A中至少60％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60％重量碳水化合物／糖是果某糖类。
2、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B中至少80％重量碳水化合物／糖促进乳酸菌和／或促进双歧杆菌的。
3、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物A的重量百分数高于碳水化合物组分B的重量百分数。
4、如权利要求3所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为95-60％重量，碳水化合物组分B为5-40％重量，A+B＝100％重量。
5、如权利要求4所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A为90％重量，碳水化合物B为10％重量。
6、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。
7、如权利要求1所述的碳水化合物混合物，其特征在于碳水化合物组分A中80-100％重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100％重量碳水化合物／糖是果某糖类。
8、如上述权利要求任一项所述的碳水化合物混合物，其特征在于除碳水化合物组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。
9、含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。
10、如权利要求1-8中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。”
利尔生公司于2009年1月13日提交的反证如下:
反证1：x等，“x-x”，x.x.x.,1999年第63卷第12期,第2163-2167页,复印件共5页；及其第2163页右栏16-23行的中文译文共1页。
反证2：x等，“x”,x:x:x,第44卷,第3265-3271页，2006年，复印件共7页；及其第3265页序言中的部分内容的中文译文共1页。
反证3：李某等，“大豆多糖的性质及其在冷冻食品中的应用”，山东食品发酵，第4期（总第143期），第32－33页，2006年，复印件共2页。
2009年4月23日，专利复审委员会经审查作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
（一）关于本专利权利要求1的创造性
本专利权利要求1请求保护一种用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，它们在胃肠道中不会消化，在到达大肠之前不会被重吸收，碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成，碳水化合物组分B的碳水化合物／糖最多达100单糖单元，碳水化合物组分A占碳水化合物组分A+B总量（＝100％重量）的5-95%重量，碳水化合物组分B占碳水化合物组分A+B总量（＝100%重量）的5-95％重量，碳水化合物组分A和B中至少80%重量的碳水化合物／糖起前生物作用，构成碳水化合物组分A的碳水化合物／糖具有与构成碳水化合物组分B的碳水化合物／糖不同的结构，碳水化合物组分A中至少60%重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中至少60%重量碳水化合物／糖是果某糖类。
将权利要求1中涉及含有组分A和组分B的技术方案与证据1相比，其区别仅在于权利要求1中对组分A和B的单糖单元数量进行了限定，同时还限定了组分A中至少60%重量的糖是半乳低聚糖，组分B中至少60%重量的糖是果某糖类。证据1中还公开了所使用的低聚糖为含2-20个单糖单元的任意糖类，包括果某低聚糖、半乳低聚糖，如水解的菊糖和果某糖，优选3-9个单糖单元的低聚糖（参见证据1中文译文第4页第1行-第7行），可溶性非淀粉多糖包括菊糖（即菊粉）、果某、黄原胶等（参见证据1中文译文第3页倒数第9行-倒数第5行）。从证据1公开的上述内容可知，菊糖、果某、黄原胶等具有等同的作用，故可以作为可溶性非淀粉多糖成分使用，半乳低聚糖和果某低聚糖等，如水解的菊糖和果某糖等具有等同的作用，均可作为低聚糖成分使用，因而，本领域技术人员在证据1的基础上可以预期选择半乳低聚糖和果某糖类如菊糖分别作为组分A和组分B或者选择包括半乳低聚糖的混合物或包含果某糖类的混合物分别作为组分A和组分B，都能得到相同的技术效果，这只是在相同的可能性中选择其中的一种，因此权利要求1的上述技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款有关创造性的规定。
对于权利要求1中仅由组分A和B组成的技术方案而言，尽管其相对于证据1的组合物没有了不溶性非淀粉多糖，但是证据1明确指出“部分的混合物将不发酵，通过肠的下部，这将有助于形成粪便块，而且基本上不增加粪便的粘度”（参见证据1中文译文第3页第7-8行），因此在证据1中，不溶性非淀粉多糖的主要作用是形成粪便块，但不增加粪便粘度，而本专利的发明目的不包括形成粪便块且不增加粪便粘度，因此对于本专利来说，不溶性非淀粉多糖组分显然不是必须的，即由证据1可知，对于本专利的发明目的来说，组分A+B足以实现预期的目的，本专利的组合物缺少了不溶性非淀粉多糖，也相应地缺少了由不溶性非淀粉多糖所带来的技术效果。结合上述针对权利要求1中开放式限定的技术方案的创造性的评述理由，权利要求1中包含的这一技术方案相对于证据1结合公知常识也不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（二）关于本专利权利要求2的创造性
本专利的从属权利要求2进一步限定了组分A和B中至少80％重量的糖促进乳酸菌和／或双歧杆菌。乳酸菌和双歧杆菌是公知的肠道有益菌，证据1中公开了其所述的含纤维的营养组合物能够作用于肠内菌丛，产生维持肠功能并清除毒性化合物的有益效果，因此在现有技术已经教导可以利用组分A和B作用于肠内菌丛从而维持肠道健康的基础上，选用能够促进有益于肠道健康的乳酸菌和双歧杆菌的糖类进行组合对本领域技术人员来说是显而易见的，在其引用的权利要求1无创造性的基础上，权利要求2的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（三）关于本专利权利要求3的创造性
从属权利要求3进一步限定了组分A的重量百分数高于组分B。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的重量百分数为8-70％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50％，显然当低聚糖（组分A）为70％时，其重量百分数明显高于可溶性非淀粉多糖（组分B）。由此可见，权利要求3的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求3的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（四）关于本专利权利要求4的创造性
从属权利要求4进一步限定了组分A为60-95％重量，组分B为5-40％，A+B＝100％。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的重量百分数为8-70wt％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50wt％，显然证据1中组分A和B的含量范围及相互之间的比例关系与权利要求4的技术方案存在交叉，在其引用的权利要求3无创造性的基础上，权利要求4相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（五）关于本专利权利要求5的创造性
从属权利要求5进一步限定了组分A为90％重量，组分B为10％重量。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）的重量百分数为8-70％，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）重量百分数为15-50％，尽管权利要求5中组分A和B的重量与证据1中组分A和B的重量存在微小差别，然而这样的区别只是本领域技术人员根据实际需要所进行的一般性选择，也没有证据证明这种用量微小调整使得权利要求5的产品产生了预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求4无创造性的基础上，权利要求5的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（六）关于本专利权利要求6的创造性
从属权利要求6进一步限定了组分A和B的碳水化合物／糖在α1-4和／或α1-6键上没有葡萄糖单元。证据1中公开了低聚糖（相当于组分A）为半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）为菊糖，这两种糖在α1-4和／或α1-6键上均没有葡萄糖单元，由此可见，权利要求6的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求6的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（七）关于本专利权利要求7的创造性
从属权利要求7进一步限定了组分A中80-100%重量碳水化合物／糖是半乳低聚糖类，碳水化合物组分B中80-100%重量碳水化合物／糖是果某糖类。证据1中公开了所使用的低聚糖（组分A）包括半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（组分B）包括菊糖（主要是由果某单元构成的多糖），显然权利要求7的附加技术特征在证据1中已经公开，基于与上述评述权利要求1相同的理由，权利要求7的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（八）关于本专利权利要求8的创造性
从属权利要求8进一步限定了除组分A和B中的碳水化合物／糖以外，所述的混合物还含有不溶解的碳水化合物或可溶解和可消化的碳水化合物或由一种或多种所述碳水化合物组成的混合物。证据1所公开的营养组合物的技术方案明确含有不溶性非淀粉多糖，同时证据1中还公开了其组合物进一步含有可溶解和可消化的糖类，如葡萄糖、果某、蔗糖等（参见证据1中文译文第5页第9-14行）。由此可见，权利要求8的附加技术特征在证据1中已经公开，基于上述相同的理由，权利要求8的技术方案相对于证据1结合公知常识不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（九）关于本专利权利要求9的创造性
权利要求9请求保护含有如上述权利要求中任一项所述的碳水化合物混合物的营养剂或药剂。如上所述，权利要求9中所述的碳水化合物混合物相对于证据1结合公知常识不具备创造性，且证据1中公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境，将其制备成营养剂或药剂对本领域技术人员来说是运用一般技术即可解决的，因此权利要求9相对于证据1和公知常识的结合不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（十）关于本专利权利要求10的创造性
权利要求10请求保护权利要求1-8中任一项所述的碳水化合物混合物在促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中的应用。如上所述，权利要求1-8所述的碳水化合物混合物相对于证据1结合公知常识不具备创造性，且证据1中公开了该营养组合物适于肠内给药，能够通过向肠内菌丛提供粪便块和底物维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境，可用于婴儿食品中（参见证据1说明书第1页第1-8行），基于上述教导，将权利要求1-8的碳水化合物混合物应用于促进人体大肠菌丛、促进乳酸菌繁殖、在婴儿食品或制造婴儿食品中对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求10相对于证据1和公知常识的结合不具备突出的实质性特点，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
（十一）关于专利权人的意见陈述及反证1-5
利尔生公司认为：1）证据1的组合物除了可溶性非淀粉多糖和低聚糖外，还包含不溶性非淀粉多糖，还可以含有抗性淀粉、木素或其衍生物，而这些组分对于本发明的碳水化合物混合物不是必须的；2）根据反证1-3、5记载的内容，证据1中公开的可溶性非淀粉多糖的实例有菊糖、果某、&x;-葡聚糖、阿拉伯胶、西黄蓍胶、粘质、豆角胶、琼脂、鹿角菜胶、藻酸盐、黄原胶等，其中绝大部分含有的单元数都远远超过100，纵使是证据1中的菊糖也不能显而易见地得出本专利的组分B，因此证据1中没有明确记载本专利中的组分B；3）证据1中定义的低聚糖非常宽泛，证据1中没有将可溶性非淀粉多糖与半乳低聚糖组合的技术启示，更没有将果某低聚糖和半乳低聚糖组合的技术启示，由此可见证据1中没有公开或暗示具有7－100个单糖单元的多糖，也没有公开或暗示具有2－6个单糖单元并且不同结构的低聚糖，更没有公开或暗示上述多糖和低聚糖的结合；4）本专利的技术方案只是将特定范围的组分A和B简单地混合在一起即可，其要解决的技术问题是可用作营养作用还能刺激大肠中的有益健康的微生物，对于该技术效果某完全可以预期的；5）、物证多美滋奶粉的配方中含有低聚半乳糖和多聚果某的组合，证明本专利取得了商业上的成功。
对此，专利复审委员会认为：1）本专利权利要求包括了开放式和封闭式两组技术方案，对于以“含有……”来限定的开放式的技术方案而言，其所要求保护的技术方案本身就包括了除组分A和组分B之外的其它组分，也就是说证据1中所公开的可溶性非淀粉多糖、低聚糖以及不溶性非淀粉多糖的组合落入其保护范围中。此外，根据权利要求8的记载也可以明确看出，本专利的技术方案中确实也可以含有其它组分，如不溶性的碳水化合物，甚至是可溶性和可消化的碳水化合物；对于以“由……组成”来限定的封闭式的技术方案而言，如前所述，尽管本专利的组合物缺少了不溶性非淀粉多糖，但其也相应地缺少了由不溶性非淀粉多糖所带来的技术效果，去除不溶性非淀粉多糖的技术方案依旧不具备创造性；2）根据本专利实施例的记载，其中所述的组分B明确为菊粉，证据1中公开了可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）可以为菊糖，而菊糖和菊粉的英文名均为x，其中文名称的差异只是翻译习惯的不同，不能据此认定其为不同物质，因此证据1中已经明确给出了可选择的组分B的范围；3）证据1中已经公开了可溶性非淀粉多糖（相当于组分B）和低聚糖（相当于组分A）组合，且公开了所使用的低聚糖（组分A）为含2-20个单糖单元的任意糖类，包括半乳低聚糖，可溶性非淀粉多糖（组分B）包括菊糖，且菊糖与本专利中的菊粉为同一物质；且如专利权人在意见陈述中所说的，本专利的技术方案只是将特定范围的组分A和B简单地混合在一起即可，其要解决的技术问题是可用作营养作用还能刺激大肠中的有益健康的微生物，对于该技术效果某领域技术人员是完全可以预期的；因此，在现有技术中已经给出了一些已知的可能性或者给出了具有相同可能性的技术方案时，对本领域技术人员而言，当存在解决某个问题的需求，并且已知的或可预知的解决方案为数不多时，借助本身掌握的技术能力，有充分的理由在自己所掌握的技术范围内尝试探索已知选项，而这种在技术效果某预测的条件下，从少量选项中作出选择的行为是显而易见的，即使达到期望中的成功，主要因素在于普遍技术含量和正常的逻辑思维，并不是其本身的创新性所在；4）、专利权人当庭提交了物证用于证明本专利产品取得了商业上的成功，首先，该证据的举证时间已经超出了专利复审委员会所指定的答复期限，对于该证据合议组不予接受，其次，单纯根据该产品包装上的记载无法确认其是否取得了商业上的成功，该物证也不能证明该产品在商业上可能取得的成功是由本发明的技术特征直接导致的；5）对于专利权人提交的反证1-5，其中反证4为期刊文献，而不是公知常识性证据，其举证时间已经超出了专利复审委员会所指定的答复期限，因此，合议组对反证4不予考虑；反证1-3、5用于证明果某（反证5）、瓜尔胶（反证5）、阿拉伯胶、抗性淀粉（反证5）以及实施例1中应用的阿拉伯胶、α-纤维素、大豆多糖(证据3)的单糖单元数都远远超过100个，果某的分子量在200kDa左右(反证1)，瓜尔胶的分子量在220kDa(反证1)，阿拉伯胶的分子量在3×105以上(反证2)，然而请求人依据反证1-3、5主张某上述内容与本决定中评价权利要求1-10的创造性时所使用的证据1中的内容无关联，不足以证明本专利的权利要求1-10相对于证据1与公知常识的结合具备创造性。
基于上述事实和理由，专利复审委员会认为依据证据1已经得出本专利的权利要求1-10不具备创造性的结论，故不再对美赞臣公司主张某其它无效理由和证据进行评述，并决定宣告本专利无效。
利尔生公司不服专利复审委员会作出的第X号决定并向原审法院起诉，称本专利是组合物发明，与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步，请求依法撤销专利复审委员会第X号决定。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年7月实施的专利法进行审理。本专利权利要求1请求保护一种用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，其中碳水化合物组分A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成；碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成。本领域技术人员在证据1的基础上可以预期选择半乳低聚糖和果某糖类如菊糖分别作为组分A和组分B或者选择包括半乳低聚糖的混合物或包含果某糖类的混合物分别作为组分A和组分B，都能得到相同的技术效果，这只是在相同的可能性中选择其中的一种。本专利权利要求1保护的技术方案相对于证据1属于选择发明范畴，是否有预料不到的技术效果某判定其是否具有创造性的主要因素。本专利的发明目的除了营养作用以外还能刺激自然存在于大肠中的有益健康的微生物，其技术效果某现为通过有目的地组合低聚物和多糖，可以比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物。证据1没有给出本专利采用碳水化合物A、B两种组分均可以达到的“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某技术启示。第X号决定对此认定不当，依法应予纠正。在案证据均不足以证明在本专利申请日之前，本专利的所有组分均被公开为具有“促进有益于健康的细菌的生长作用”的特定组分，亦不足以证明本专利“通过有目的地组合低聚物和多糖，从而同时存在碳水化合物组分A和碳水化合物组分B，可以比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某于本领域技术人员的公知常识。专利复审委员会有关本专利权利要求1相对于证据1结合公知常识不具备创造性的认定主要证据不足，其应对本专利从属于权利要求1的其余权利要求的创造性问题重新进行评述。综上北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二00九年四月二十三日作出的第X号无效宣告请求审查决定；二、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于本判决生效后针对第（略）.X号发明专利的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第X号决定。专利复审委员会的主要上诉理由为：一、证据1中的“纤维”的主要成分并不是不溶性淀粉多糖和抗性淀粉等，而优选主要包含低聚糖和可溶性非淀粉多糖以及某些抗性淀粉这些可溶性、可发酵性成分。二、证据1中纤维组合物中大量的可溶性、可发酵性成分正是作用于肠内菌丛以维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁良好环境的主要物质，纤维组合物中不可发酵的不溶性淀粉多糖和抗性淀粉只是作为帮助形成粪便块且不增加粪便粘度的成分，证据1显然教导了碳水化合物A和B能够“促进大肠中有益健康的微生物”。三、本专利中“更有效地促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某相对于单独使用其中一种碳水化合物组分而言的，本专利说明书记载的内容并未显示本专利相对于同样为多种组分联用的证据1取得了更有效的技术效果。四、对于本专利中仅包含A和B两类碳水化合物组分组成的技术方案而言，在缺少不溶性非淀粉多糖的情况下，也相应地缺少了由其带来的技术效果，这样的发明不具有创造性。因此，本专利所包含的两组技术方案相对于证据1均不具有创造性。
美赞臣公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第X号决定。美赞臣公司的主要上诉理由为：一、原审判决错误认定本专利权利要求1保护的技术方案属于选择发明；二、原审判决错误认定证据1没有给出本专利采用碳水化合物A、B两种组分均可以达到的“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某技术启示；三、原审判决错误认定本专利的有关技术效果某非公知常识，并错误推定有关技术效果某本领域技术人员预料不到的技术效果；四、原审判决偏离了专利权人对发明内容的说明和陈述，片面理解了第X号决定中有关技术效果某事实认定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
利尔生公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已认定事实基本清楚，证据采信得当，且有本专利授权文本及修改文本、第X号决定、证据1-8、反证1-3、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：2009年2月23日，专利复审委员会举行口头审理，美赞臣公司明确其无效理由是：本专利说明书未充分公开权利要求1—10的技术方案，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十六条第三款的规定；权利要求1—10不符合专利法第二十六条第四款和专利法实施细则第二十条第一款的规定；权利要求1不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定；权利要求1相对于证据1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求1—10相对于证据1—3中的任意一篇或证据1和证据2的结合，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；权利要求10属于专利法第二十五条规定的疾病的诊断和治疗方法。此外，第X号决定所针对的审查文本是利尔生公司2009年1月13日新修改的权利要求1-10，专利复审委员会在第X号决定中认定证据1—3记载的内容构成本专利的现有技术。
上述事实有本专利授权文本及修改文本、第X号决定、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案适用2001年7月开始实施的专利法及相应的专利法实施细则进行审理。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。对发明创造性的评价是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的，应尽力避免在了解发明内容后对发明内容创造性的不恰当认识。本专利权利要求1请求保护一种用于营养食品和药剂并含有多种碳水化合物的碳水化合物混合物，含有或由两种基本上溶解的不同碳水化合物A和B组成，其中碳水化合物A由至少一种含2-6个单糖单元的低聚糖或两种或多种所述糖的混合物组成，碳水化合物组分B由一种含7个或多个单糖单元的多糖或两种或多种多糖的混合物组成。证据1中的纤维既可由可溶性非淀粉多糖、不溶性非淀粉多糖及低聚糖组成，也可由可溶性非淀粉多糖、不溶性非淀粉多糖、低聚糖及抗性淀粉组成。原审判决有关“证据1中纤维的主要组成成分为不溶性非淀粉多糖和抗性淀粉等”的表述，并不必然表明其认定证据1中的“纤维”的主要成分仅为不溶性淀粉多糖和抗性淀粉。专利复审委员会有关原审判决对证据1中“纤维”的主要组成成分认定错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。
与证据1相比，本专利缺少了证据1中的不溶性非淀粉多糖及抗性淀粉。根据本专利说明书的记载，本专利的发明目的除了营养作用以外还能刺激自然存在于大肠中的有益健康的微生物，其技术效果某现为通过有目的地组合低聚物和多糖，可以比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物。证据1采用的技术手段是“通过向肠内菌丛提供粪便块和底物”，所达到的技术效果某“维持肠功能并清除毒性化合物，保持肠壁的良好环境”，并未明确记载本专利采用碳水化合物A、B两种组分均可以达到的“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果，更未公开本专利“通过有目的地组合低聚物和多糖，从而同时存在碳水化合物组分A和碳水化合物组分B，可以比仅用一种这类碳水化合物组分更有效地促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果。因此，专利复审委员会有关证据1显然教导了碳水化合物A和B能够“促进大肠中有益健康的微生物”及本专利说明书记载的内容并未显示本专利相对于同样为多种组分联用的证据1取得了更有效的技术效果某上诉理由依据不足。并且，证据1中“纤维”由一定量的可溶性非淀粉多糖、不溶性非淀粉多糖、低聚糖和／或抗性淀粉组成，但其并未明确给出可溶性非淀粉多糖和低聚糖具有本专利“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果，也缺乏相应的技术启示，现有证据亦不能证明该技术效果某于本领域技术人员容易想到的技术效果。因此，原审法院认定证据1没有给出本专利采用碳水化合物A、B两种组分均可以达到的“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某技术启示是正确的。专利复审委员会及美赞臣公司有关原审法院对本专利具有的“促进大肠中有益于健康的微生物”的技术效果某认定错误，本专利不具备创造性的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然原审法院认定本专利属于选择发明不当，其遣词用字不够严谨，美赞臣公司有关本专利不属于选择发明等相应上诉理由成立，但原审法院对本专利相对于证据1的创造性认定并无不当，本院对其判决结果某以维持。
综上，专利复审委员会与美赞臣公司的上诉请求因依据不足不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果某无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会与美赞臣有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年七月十三日
书记员张某秋
