上诉人（原审原告）姚某，男，汉族，X年X月X日出生，温州天鲜配食品有限公司执行董事，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人詹某某，该委员会审查员。
委托代理人何某某，该委员会审查员。
上诉人姚某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，姚某于2004年05月12日向国家知识产权局提出名称为“一种含增稠剂饮料的制造方法及其产品”的发明申请（简称本申请）。国家知识产权局原审查部门于2009年1月16日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请。姚某对上述驳回决定不服，于2009年4月16日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求，同时修改了申请文件。专利复审委员会依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，修改后的权利要求仍存在修改超范围之处，坚持原驳回决定。专利复审委员会于2010年6月18日作出第X号复审请求审查决定（简称第X号决定）：维持国家知识产权局的驳回决定。
北京市第一中级人民法院认为，本申请权利要求6“降低增稠剂性能比用量”的技术特征虽然在权利要求4中有相应的记载，上述修改形成了新的技术方案，而上述技术方案在原权利要求书和说明书中没有记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，因此权利要求6的修改不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条的规定。而本申请权利要求8中的“可某”改为了“或”，形成了新的技术方案，并且该方案并不能从原说明书和原权利要求书直接地、毫无疑义地确定，因此，权利要求8的修改亦不符合《专利法》第三十三条的规定。同时，权利要求6引用权利要求1-5的任意一项，并且记载了“增稠剂为黄原胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼某或其复合胶”，通过控制增稠剂性能比用量，能够达到“可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加某颗粒状物之一种或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品”的效果，上述内容在原权利要求书和说明书中亦无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，亦不符合《专利法》第三十三条的规定。第X号决定并未违反程序节约原则、听证原则。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持专利复审委员会作出的第X号决定。
姚某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定。其上诉理由是：姚某仅对本申请权利要求6作了“或降低增稠剂性能比用量”、“增稠剂为黄原胶/魔芋精粉，卡拉胶……”两处修改，在原权利要求4和说明书中均有清楚记载，符合《专利法》第三十三条的规定；关于“权利要求6引用权利要求1或2或3或4或5”的引用条项，是原始文件中的记载内容，并非修改时添加，根据专利审查相关规定，对于不存在重要缺陷的发明申请，审查员应当做出修改建议通知申请人修改，不应导致专利权被宣告无效；本申请权利要求8将“可某”改成“或”字是审查员的建议，修改后没有形成新的技术方案，不违反《专利法》第三十三条的规定。专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明，本申请的申请日为2004年5月12日，名称为“一种含增稠剂饮料的制造方法及其产品”、申请号为（略）.3，申请人为姚某，公开日为2005年1月26日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门审查员于2009年1月16日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：对权利要求1、2、5以及说明书第1、2、5、6页的修改超出原权利要求书和说明书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。驳回决定所依据的文本为姚某于2008年5月2日提交的权利要求第1-9项，说明书第1-10页，说明书摘要。
姚某对上述驳回决定不服，于2009年4月16日向专利复审委员会提出了复审请求，同时修改了申请文件，提交了全部申请文件的全文修改替换页，分别为权利要求第1-9项以及说明书第1-10页，以及说明书摘要的修改替换页。姚某认为修改后的申请文件克服了不符合《专利法》第三十三条的缺陷。
经形式审查合格，专利复审委员会于2009年5月21日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，修改后的权利要求仍存在修改超范围之处，坚持原驳回决定。
专利复审委员会于2009年9月18日向姚某发出复审通知书，指出：修改后的权利要求1、2中部分内容在原始说明书和权利要求书中没有记载，并且也不能从原申请记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，不符合《专利法》第三十三条的规定。姚某在提出复审请求时对说明书进行了大量的修改，其中多处内容不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定。例如：说明书第1页倒数第3行、第2页第1、7、17、22行、第3页5-8行、第4页上半页等。以上多处修改与修改前明显不同，均超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
姚某于2009年10月9日提交了意见陈述书，再次对申请文件作出修改，提交了全部申请文件的全文修改替换页，包括权利要求第1-10项、说明书第1-11页、说明书摘要。姚某认为此次修改克服了驳回决定及复审通知书指出的修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
修改后的权利要求书如下：
“1、一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：选取具有凝胶性、热不可某特性的食品增稠剂之一种或数种复合，增稠剂用量通常为制品所含水分的0.5％-3％之间，按常法加某、加某、加某料溶解过滤，预制成相应浓度的溶液；将预溶液分别与红茶、绿茶汁，可某、雪碧浆料，啤酒、葡萄酒、甜酒、白酒类材料混和、冲液、定容，以现有果冻、饮料悬浮颗粒制作方法，制成2mm以上裁面或直径的珠、球、条、粒形状颗粒物；再将所得的颗粒物之一种或数种混合，按1％-20％之间的固形物比，重返添加某以常法制备的红茶、绿茶、冰茶、无菌水、可某、雪碧、啤酒、葡萄酒、甜酒、果酒、白酒类饮料中，经灌装、灭菌，制得液态料中含有颗粒状悬浮物的酒类或非酒精类饮料制品。
2、一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：选取具有增稠剂、假某、凝胶性或相应特性的食品增稠剂之一种或数种复合，用量配比通常为制品所含水分的0.02％-2％之间，按常法加某、加某、加某料溶解过滤，预制成相应浓度的溶液，将预溶液分别按比例与红茶、绿茶汁，可某、雪碧浆料，啤酒、葡萄酒、果酒、白酒类原、辅材料进行混和制浆，再视生产要求分二次灌装或一次灌装工艺，经冲液定容、灌装灭菌，制得胶冻状、流态状或凝胶呈触变、摇溶特性的红茶、绿茶、可某、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、白酒类饮料制品。
3、根据权利要求1所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于颗粒状物还可某米、豆、果仁材料参与制得，步骤包括：将米、豆、果仁材料之一种或数种混合，直接或经粉碎后加某蒸煮熟化，再加某增稠剂溶液，增稠剂配比占总含水量的0.5％-3％之间，经混和制作，处理成2mm以上裁面或直径的所需颗粒，制得增稠剂与米、豆、果仁材料结合固化的颗粒状物。
4、根据权利要求2所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于使用不同特性的食品增稠剂和调整配比关系可某备多种不同凝胶质构的饮料制品，其制备多种不同凝胶质构的饮料制品方法包括：A、使用增稠性、凝胶性食品增稠剂或其复合胶，制得在常温下呈胶冻状、假某凝胶表象或流态状制品；B、使用假某、触变性或凝胶呈松弛三维网络结构的增稠剂或其复合胶溶液，制得假某、触变性或摇溶稀化的制品，即制品在常温静止下呈凝胶表象，使用时经摇晃震动，凝胶被切变成分散状颗粒或摇溶稀化为流态状；C、降低增稠剂性能比用量，可某得在摄氏20℃以上呈流态状，经冷冻或降温至15℃以下，制品转变成凝胶表象或胶冻状。
5、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于在饮料制备过程中，将所得的取自茶类、可某、雪碧、酒类、或米、豆、果仁类材料风味的颗粒物之一种或数种混合，以1％-20％之间的固形物比，添加某已混和有增稠剂溶液的红茶、绿茶、冰茶、水、可某、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、甜酒、白酒类饮料中，经混和、包装、灭菌，制得含有颗粒状悬浮物，凝胶质构呈胶冻状、流态状或可某溶稀化、冷冻胶凝的酒类或非酒精类饮料制品。
6、根据权利要求1或2或3或4或5所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于以无菌水为饮料液料，按所述方法加某相应特性的食品增稠剂，增稠剂为黄原胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼某或其复合胶，制得外观为透明无色某半透明乳白色，凝胶呈胶冻状、流态状或假某、摇溶稀化特性的以无菌水为液料的饮料；或降低增稠剂性能比用量，可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加某颗粒状物之一或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品。
7、根据权利要求1或2或3或4或5或6所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：增稠剂溶液与酒类饮料的混合配制，应在酒类材料中断发酵之后；可某、雪碧类CO2汽水与增稠剂溶液、颗粒物混合，宜先将溶液与糖浆混和后，与CO2汽水分二次灌装混合；非碳酸类饮料与增稠剂溶液、颗粒物的混合，视设备或要求可某二次灌装或一次灌装工艺混合。
8、根据权利要求1或2或3或4或5或6或7所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：在生产过程中，根据设备和工艺要求，增稠剂经换算，可某预制成浓度较高的溶液与浆、液料混和后再冲液定容，或在制备过程中直接在浆、液料中溶解混和；所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可某据两者形状、色某、风味、效果搭配添加，或将颗粒状物之一种或数种混合、以1％-20％之间的固形物比，与饮料类中任何某种混合配制成制品。
9、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：制作过程中，根据生产需要，添加某应制品所需的原辅材料和增稠剂助剂，并配合相应的加某工艺，所述材料包括甜味剂，茶汁，食用酒精、香某、色某，悬浮剂、消泡剂、泡沫稳定剂，含锌、铁、钙、硒和维生素类材料；所述的常法、加某工艺，指常用的食品增稠剂应用方法；现有制备红茶、绿茶、冰茶、无菌水、可某、雪碧、啤酒、葡萄酒、果酒、甜酒、白酒类饮料的加某工艺，也包括对材料预处理、冷藏、灭菌、包装。
10、根据权利要求1或2或3或4所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：所述的食品增稠剂包括海藻酸盐、琼某、槐豆胶、卡拉胶、罗望子胶、瓜尔胶、明胶、树胶、果胶、黄原胶、结冷胶、纤维素胶、魔芋甘露胶、酪蛋白酸钠、凝胶多糖、淀粉之一种或数种混合；所述的米、豆、果仁类材料为小米、玉米、高粱、米仁、绿豆、黑豆，红豆、莲子、花生、芝麻之一种或数种混合。”
在上述工作的基础上，专利复审委员会于2010年6月18日作出第X号决定。该决定认为：
1、审查文本的认定
姚某于2009年10月9日提交了全部申请文件的全文修改替换页，因此第X号决定针对的文本为姚某于2009年10月9日提交的权利要求第1-10项、说明书第1-11页、说明书摘要。
2、关于《专利法》第三十三条
（1）关于说明书
修改后的说明书第3页倒数第6、7行关于增稠剂品种的内容在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。因此不符合2001年《专利法》第三十三条的规定。
（2）关于权利要求书
权利要求6中的“或降低增稠剂性能比用量……”在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。权利要求8中的“所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可某据两者形状、色某、风味、效果搭配添加，或将颗粒状物之一种或数种混合……”在原权利要求书和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定。因此，对权利要求6、8的修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
权利要求6引用权利要求1-5的任意一项，并且记载了“增稠剂为黄原胶/魔芋精粉，卡拉胶、触变性CMC、海藻酸盐、琼某或其复合胶”，通过控制增稠剂性能比用量，能够达到“可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加某颗粒状物之一种或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品”的效果。姚某原始提交的说明书中关于特定温度下凝胶的增稠剂使用情况仅有第8页倒数第3行记载“制作须经冷藏胶凝的制品，主要方法是降低用量，如1％-1.8％明胶或0.1％-0.15％琼某，能在降温至15℃左右或以下凝胶”。然而，权利要求6引用的权利要求1、2、3中限定增稠剂用量配比分别为0.5％-3％、0.02％-2％、0.5％-3％，可某，并无依据表明权利要求6中记载的多种增稠剂都能在该权利要求限定的增稠剂配比范围内实现声称的效果。也就是说，没有依据表明权利要求6所限定的多种增稠剂在特定比例范围都能实现“可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品”。权利要求6记载的方案在原权利要求和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，不符合《专利法》第三十三条的规定。
据此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2009年1月16日针对本申请作出的驳回决定。
另查，本申请原始权利要求6为：根据权利要求1或2或3或4或5所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征在于以无菌水为饮料液料，按所述方法加某相应特性的食品增稠剂或其复合胶，制得外观为透明无色某半透明乳白色，凝胶呈胶冻状、流态状或假某、摇溶稀化特性的以无菌水为液料的饮料；也可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品；或再加某颗粒状物之一或数种，得到含增稠剂的液料中同时含有颗粒物的水类属性的饮料制品。
权利要求8为：根据权利要求1或2或3或4或5或6或7所述的一种含增稠剂饮料的制造方法，其特征是：在生产过程中，根据设备和工艺要求，增稠剂经换算，可某预制成浓度较高的溶液与浆、液料混和后再冲液定容，也可某视情况在制备过程中直接在浆、液料中溶解混和；所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可某据两者形状、色某、风味、效果搭配添加，可某是颗粒状物之一种或数种混合、以1％-20％之间的固形物比，与饮料类中的任何某种混合配制成制品。
以上事实有第X号决定、本申请原权利要求书及说明书、2009年10月20日姚某提交的本申请权利要求书及说明书的修改文本及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《专利法》第三十三条的规定，申请人可某对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。确定一项从属权利要求的具体范围应当考虑其附加某术特征以及该权利要求所引用的全部其他权利要求记载的内容。如果该从属权利要求是经修改的而且其方案在原权利要求书和说明书中无记载，也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，则该权利要求的修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
本案中，修改后的权利要求6中“降低增稠剂性能比用量”的技术特征虽然在权利要求4中有相应的记载，但是权利要求6中引用权利要求1、2、3中限定增稠剂用量配比分别为0.5％—3％，0.02％—2％、0.5％—3％，没有证据表明权利要求6所限定的多种增稠剂配比范围内都能通过控制增稠剂性能比用量实现“可某得在摄氏20℃以上的常温下为流态状，降温至15℃以下则产生胶凝现象的制品”，故上述修改形成了新的技术方案，而上述技术方案也不能从原权利要求书和说明书记载的内容中直接地、毫无疑义地确定，权利要求6的上述修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
修改后的权利要求8将原权利要求中“所得的颗粒状物与饮料的添加、混合方式可某据两者形状、色某、风味、效果搭配添加，可某是颗粒状物之一种或数种混合、以1％-20％之间的固形物比，与饮料类中的任何某种混合配制成制品。”修改为“或将颗粒状物之一种或数种混合”，虽然只将“可某”两个字改为“或”，但是含义发生了变化，形成了并列的技术方案，超出了原权利要求书及说明书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
综上所述，姚某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由姚某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由姚某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年五月六日
书记员耿巍巍
