中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2004)民二终字第X号
上诉人(原审原告):中国银行武汉市汉口支行。住所地:湖北省武汉市汉口中山大道X号。
负责人:张某，该支行行长。
委托代理人:王某珍，北京天同律师事务所律师。
委托代理人:陈耀权，北京天同律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):湖北省国际信托投资有限公司。住所地:湖北省武汉市X路X号。
法定代表人:王某某，该公司总经理。
委托代理人:阎化聪，湖北卓创律师事务所律师。
上诉人中国银行武汉市汉口支行为与被上诉人湖北省国际信托投资有限公司借款合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2001)鄂经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张勇健、于松波，代理审判员殷媛参加的合议庭进行了审理。张勇健担任审判长，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。
湖北省高级人民法院一审查明:1992年11月16日，湖北省国际信托投资有限公司(以下简称湖北国投)因进口需要，与中国银行武汉市分行(原名称某中国银行长江分行，1992年更名为中国银行武汉市分行，1996年6月又更名为中国银行武汉市汉口支行，以下分别简称为长江中行、武汉中行、汉口中行)签订了内容相同的《借款合同》两份。合同约定武汉中行贷给湖北国投短期周转外汇贷款各300万美元，借款期限为外汇贷款自第一笔用汇之日起，在12个月之内分期还清全部贷款本息。贷款利率按年利率4.4375％计算。在合同签订前的同年11月11日，湖北国投当时的负责人余永恒在武汉中行提供的两份空白“银行外汇贷款借款凭证”上签字并加盖了湖北国投的印章，同年12月，武汉中行在上述两份各标明借款300万美元的“借款凭证”上写下“借新还旧”和“由湖北国信进出口公司(后更名为湖北省国信贸易公司，以下简称国信公司)名下转入湖北国际信投资公司名下”之字样。此款没有进入湖北国投在银行的开户帐号（略），而是被计入武汉中行为湖北国投自编的贷款帐号（略），接着强行将此款用于归还国信公司于1991年在该行所借600万美元本金之欠款。
1992年4月23日，湖北国投与长江中行签订《同业拆借合同》一份，合同约定长江中行拆借人民币500万元给湖北国投，期限自1992年5月4日至1992年8月4日，计92天，利率按月息6.72‰计算。长江中行依拆借合同向湖北国投发放了此笔贷款。目前双方认可仍欠460万元本金及其利息未还。
1998年12月23日，武汉中行与湖北国投根据中国人民银行及湖北省债务重组会议的有关精神，签订了《债务重组协议》，主要内容为:1．根据原合同武中信汇字(92)一X号、武中信汇字(92)－X号约定，截至1998年12月20日，湖北国投尚欠武汉中行本金600万美元，利息229万美元，罚息116万美元，共计945万美元，人民币拆借资金460万元，利息250万元，双方在此确认。武汉中行同意暂挂湖北国投截至本协议生效前应付的全部利息、罚息。2．自本协议生效之日起，武汉中行同意湖北国投将贷款本金600万美元按人民银行公布的汇率折人民币4966.62万元，以及人民币拆借资金460万元，合计5426.62万元。湖北国投自1999年开始每年分两次(即6月l0日、12月10日)偿还贷款及拆借本金5426.62万元的20％，分五年还清。在此期间不计息。协议签订后湖北国投并未履行该协议。
原审另查明，1991年4月20日，国信公司与长江中行签订一份《借款合同》，约定长江中行贷给国信公司200万美元，期限6个月，利率按一年期6个月浮动利率计算。同年4月27日，双方又签订了一份《借款合同》，内容与上述《借款合同》相同。同年8月25日，双方再次签订《借款合同》一份，约定长江中行贷给国信公司200万美元，期限6个月，按年利率6.4375％计算。上述三次借款均由湖北国投提供担保。湖北国投与长江中行分别签订了《不可撤销担保书》。上述合同签订后，长江中行按照国信公司的指令，分别于1991年4月22日、5月13日、6月6日和8月8日，将款项划到湖北国投的银行（略）帐户上。借款到期后，国信公司未按合同约定履行还本付息义务。
原审还查明，中国银行长江分行于1992年更名为中国银行武汉市分行，1999年6月中国银行武汉市分行又更名为中国银行武汉市汉口支行。
2001年12月6日，汉口中行向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求判令湖北国投偿付借款本金5426．62万元及截止至2001年8月24日的利息（略）．71美元。
湖北省高级人民法院经审理认为:武汉中行诉称其于1992年12月31日依借款合同已向湖北国投发放了600万美元贷款的证据不足，其诉讼请求不能成立。理由是:1．依据银行外汇贷款业务的惯例，任何一笔贷款资金的发放，必须有借款的提款通知，贷款行的资金汇付凭证，以及借款人在银行帐户中的相应资金对帐单等凭证相互予以认证。但武汉中行并未向法庭出示这些足以证实其贷款已发放给湖北国投的相关证据。就武汉中行出示的两份借据看，湖北国投的负责人在1992年11月11日就在借据上签了字并加盖公章，而借据的制作却在同年的12月，这就表明，出示借据先于资金发放，故该借据不能表明资金已实际发放。就武汉中行向法庭出示的流水帐和分户帐来看，流水帐和分户帐都是银行内部的一种记帐凭证，同样不能证明该600万美元已实际发放给湖北国投。2．武汉中行在庭审中称此600万美元是“借新还旧”，即以贷还贷。此理由同样不能成立。以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。认定金融机构与借款人是否以贷还贷，不仅要查明借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或意思联络，两者缺一不可。从本案事实看，首先，武汉中行和湖北国投之间并不存在旧贷关系。武汉中行所称的旧贷实际上是国信公司于1991年向武汉中行所借的600万美元，湖北国投只是曾为之提供担保，双方之间存在的不是借贷关系，而是担保关系。其次，湖北国投并没有借新还旧的意思表示。第三，湖北国投没有以贷还贷的行为。最后，国信公司目前还存在，国信公司是独立法人，在三方没有任何口头或书面约定的情况下，湖北国投作为担保人不可能与武汉中行直接发生所谓的以贷还贷的业务。在主债务人尚有效存续的情况下，武汉中行单方面将主债务人的债务直接转至担保人名下，两主债务人不承担任何义务的做法是没有法律依据的。至于武汉中行的经办人在情况说明中称是与湖北国投商议后这样做的，由于湖北国投方不承认，又无其他证据予以佐证，故该情况说明不能作为证据使用。3．汉口中行一再辩称其多次向湖北国投催收该笔600万美元外汇贷款，湖北国投对此均予以确认，并以“重组协议”为据主张权利。湖北国投的现任法定代表人王某某与汉口中行的确于1998年12月13日签订了“债务重组协议”。但事实是，当1992年11月16日湖北国投当时的负责人与武汉中行签订了两份美元借款合同后不久，因自身原因离开了湖北国投，此后一个相当长的时间内湖北国投出于混乱状态，当汉口中行拿出借款合同找湖北国投还款时，湖北国投误认为此笔600万美元贷款已实际发放。事实上，此笔贷款并未进入湖北国投的银行帐户（略），而是被汉口中行单方面偿还了国信公司的欠款。“债务重组协议”明确表示是“根据原合同武中信汇字(92)—X号、武中信汇字(92)－X号约定”，湖北国投才欠汉口中行本金600万美元及其利息的。既然该笔贷款根本就未发放，那么湖北国投的后任法定代表人在某明真相的情况下仅依据两份借款合同签订的“债务重组协议”应属无效合同，不能作为认定发放给湖北国投600万美元贷款的证据。综上，汉口中行向湖北国投发放600万美元的证据不足，湖北国投不应承担偿还本息的责任。
武汉中行与湖北国投1992年4月23日所签订的《同业拆借合同》符合《借款合同条例》的规定，应为有效合同。双方认可的借款本金为460万元人民币，应予认可。《债务重组协议》中关于该460万元债务的约定是双方真实意思表示，该部分协议应为有效。由于湖北国投以自己的行为表明不履行该部分协议约定的主要债务，故汉口中行有权解除该部分协议，提前收回贷款。汉口中行虽未明确提出解除要求，但其提前收回后两期末到期债权的请求可视为主张了该权利。因此，《债务重组协议》中关于偿还该460万元的约定应予解除。双方应按原借款合同的约定履行，汉口中行的该项请求应予支持。湖北国投提出“应按照原、被告双方债务重组协议，被告应从1999年开始分五年还清本金。因此，原告对1999年已到期应偿还的92万元，因已过诉讼时效，故不应再偿还，对尚未到期的第4、5期(2002年、2003年)债权主张权利无法律依据，该部分诉讼请求应予驳回”的抗辩理由不能成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决:一、湖北省国际信托投资有限公司偿付中国银行汉口支行借款本金人民币460万元。二、湖北省国际信托投资有限公司支付中国银行汉口支行上述本金的利息(合同期内利息自1992年5月4日起至1992年8月4日止按月息6．72‰计算；逾期罚息自1992年8月5日起至付清之日至按中国人民银行规定的同期逾期贷款罚息利率计付。)三、驳回中国银行汉口支行的其他诉讼请求。案件受理费28.171万元，由中国银行汉口支行负担25.871万元，湖北省国际信托投资有限公司负担2.3万元。
汉口中行不服湖北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，汉口中行向湖北国投发放600万美元外汇贷款有该公司及其法定代表人签某盖章的借款合同和借据，有确认债权的《债务重组协议》，有汉口中行主张债权的经湖北国投签收的《贷款催收通知》，有湖北国投明确承认债权债务关系的函件。原审法院认定没有向湖北国投发放贷款不当，请求予以纠正。
被上诉人湖北国投答辩称，1992年11月16日，双方签订了本案讼争的两份外汇借款合同，但合同签订后，汉口中行始终没有依照两份外汇借款合同向湖北国投发放合同项下的600万美元贷款，致使合同未能履行。由于汉口中行未依据合同发放600万美元贷款资金，因此，双方之间没有形成借款的债权债务关系，基于这种没有真实形成的债权债务关系，不管是债务确认还是债务重组协议都应当是无效的，不具有法律效力，况且，重组协议是在湖北国投整个债务来不及仔细清理的情况下签订的。1998年以后，各项工作开始逐步理顺，在核对武汉中行的此笔外汇贷款业务时，发现这笔贷款根本就没有发生。此后，王某某总经理多次要求汉口中行提供有关放款凭证，而对方始终不能提供。本案不是以贷还贷，湖北国投与武汉中行之间不存在旧贷，双方之间是一种担保关系。在三方没有以任何口头或者书面的形式达成债务转移的情况下，担保人不可能直接与债权人发生所谓“以贷还贷”业务；双方之间并没有“以贷还贷”的共同意思表示，湖北国投也没有向武汉中行作出“以贷还贷”的行为。故双方之间也不存在以贷还贷的债务关系。请求驳回上诉，维持原判。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，二审另查明:1992年11月11日，湖北国投负责人余永恒在武汉中行提供的两份空白“银行外汇贷款借款凭证”上签字并加盖了湖北国投的公章；同年11月16日，湖北国投与武汉中行签订了编号分别为武中信汇字(92)－X号、武中信汇字(92)－X号、内容完全相同的两份《借款合同》。合同约定，武汉中行贷给湖北国投短期周转外汇贷款各300万美元，借款期限为外汇贷款自第一笔用汇之日起，在12个月之内分期还清全部贷款本息。贷款利率按年利率4．4375％计算。同年12月，武汉中行在上述两份各标明为借款300万美元的“借款凭证”上写下“借新还旧”和“由湖北国信进出口公司名下转入湖北国际信托投资公司名下”的字样。该笔款项被计入武汉中行为湖北国投自编的（略）贷款帐上，接着该笔款项用于归还国信公司于1991年在该行所借的上述600万美元本金的欠款。
1995年1月27日，湖北国投致函武汉中行称:“我司1992年11月16日从贵行贷款600万美元整，期限一年，年利率4．4375％。由于我司前段经营决策偏失，造成巨额亏损，资不抵债，从而也使贵行的此笔贷款逾期至今。对此我司深感歉意同时感谢贵行长期以来对我司困难情况的理解和支持。目前，我司尚未走出困境，财务状况仍未得到根本改善，按照省政府的部属和解决我司债务问题的“三先三后”原则，我司对境外省外债务重组工作完毕后，将安排解决贵行的债务问题，望贵行对我司目前的困难情况再给予谅解，免除逾期加收的利息。”
1996年3月20日，武汉中行向湖北国投发出一份“贷款催收通知”，内容为:“湖北省国际信托投资公司:我行于1992年11月16日以借款合同批准贷款600万美元，该贷款己于1993年11月16日到期，虽经我行多次催收，你公司未能归还贷款本息。请你单位接到此通知后三日内，主动与我行联系，归还我行贷款本息，并请随附贷款使用和效益情况的说明及财务报表。根据借款合同规定，贷款逾期不还还应加收利息20％，如还款确有困难，请你单位说明情况。”湖北国投金融部在该催收通知上加盖了公章。
本院还查明，1988年4月13日，原中华人民共和国对外经济贸易部以(88)外经贸管体字第X号文件，批复湖北省对外经济贸易厅，同意成立国信公司。国信公司隶属湖北国投，由湖北省对外经济贸易厅归口管理。国信公司成立后，湖北国投原经营的部分对外贸易业务移交国信公司。1988年5月23日，湖北省对外经济贸易厅以鄂经贸管(1988)X号文件批复湖北国投，要求湖北国投按照外经贸部的批复规定到有关部门办理注册登记，开展业务。并将组建情况报湖北省对外经济贸易厅贸管处。1988年6月18日，湖北省对外经济贸易厅、湖北国投共同向湖北省工商行政管理局出具一份“工商登记注册资金信用证明”，证明国信公司注册资金人民币1000万元，其中固定资金200万元，流动资金800万元。并为国信公司的登记注册资信情况提供担保，承担经济责任。之后，国信公司在湖北省工商行政管理部门登记注册。
本院认为:湖北国投是否对汉口中行负有偿付本案争议的600万美元及利息的偿付义务，是本案当事人争议的主要焦点。而认定此问题的关键是要甄别汉口中行与湖北国投之间是否形成了债权债务关系，即汉口中行是否向湖北国投发放了该笔贷款；而要查清汉口中行是否履行了本案的贷款义务，必须结合本案的基本事实进行分析。
本案600万美元借款发生在1991年4月20日、4月27日、8月25日，借款人是国信公司，担保人是湖北国投。1992年11月11日，湖北国投负责人余永恒在空白“银行外汇贷款借款凭证”上签字并加盖了湖北国投公章；同年11月16日，湖北国投与武汉中行签订了武中信汇字(92)－X号、武中信汇字(92)－X号借款合同；同年12月，武汉中行在借款凭证上写上“借新还旧”、“由湖北国信进出口公司名下转入湖北国际信托投资公司名下”。1995年1月27日，湖北国投致函武汉中行，认可本案债务。1996年3月20日，武汉中行向湖北国投发出一份“贷款催收通知”，湖北国投金融部在该催收通知上加盖了公章。1998年12月23日，武汉中行与湖北国投签订了《债务重组协议》，湖北国投对债务再次予以确认，截至1998年12月20日，湖北国投尚欠武汉中行本金600万美元，利息229万美元，罚息116万美元，共计945万美元。
纵观上述双方当事人的一系列行为，可以看出，湖北国投与汉口中行签订借款合同，其目的并不是为了得到新的贷款，而是为了以所获款项偿付国信公司的欠款，履行其作为担保人所负有的担保义务；汉口中行与湖北国投签订借款合同，是为了与湖北国投建立新的债权债务关系，以湖北国投的新贷偿还国信公司的旧贷。对此，双方是默契的。汉口中行在与湖北国投签订借款合同之后，以自编的湖北国投的帐户临时周转资金，再由周转帐户上进入国信公司的帐户，偿还了国信公司的旧贷；湖北国投对本案所欠款项，在汉口中行提起诉讼之前也多次予以认可。由此可以认定，汉口中行已经向湖北国投实际发放了600万美元的借款。因此，湖北国投答辩中所称的本案贷款600万美元的事实并没有实际发生、公司总经理王某某在《债务重组协议》上签字系其不了解湖北国投真实债务的情况下所为、湖北国投不应承担民事责任的答辩理由，不符合事实，也有违该公司与汉口中行签订借款合同时的真实意思表示。对其答辩理由，本院不予采纳，湖北国投应当偿还本案借款本息；汉口中行在向湖北国投发放贷款的过程中，未严格按照中国人民银行的有关规范进行操作，存在一定过错。但并不能因为其存在过错，就否定本案债权债务关系已实际发生和存在。对汉口中行关于湖北国投应当偿付本案借款本息的主张，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，且在适用法律、论证方法等方面存在错误，应当予以纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)、(三)项之规定，判决如下:
一、维持湖北省高级人民法院(2001)鄂经初字第X号民事判决主文第一项、第二项。
二、撤销上述民事判决主文第三项。
三、湖北省国际信托投资有限公司自本判决送达之次日起十日内偿还中国银行武汉市汉口支行借款600万美元及利息(利息自1992年11月17日起算，1992年11月17日起至1993年11月16日止，接合同约定的利率计付；自1993年11月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期逾期美元贷款利率计付)。逾期支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
本案案件受理费一、二审各为（略）元，共计（略）元，由中国银行武汉市汉口支行承担（略）元，湖北省国际信托投资有限公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张勇健
审判员于松波
代理审判员殷援
二OO四年八月十日
书记员夏东霞
