湖南某株洲市X区人民法院
民事判决书
（2012）芦法民一初字第X号
原告汪某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市人，被告公司职工，住（略），现住被告公司宿舍楼，身份证号码：。
被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司，住所地湖南某株洲市X区X路号。
负责人黄某，经理。
委托代理人郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，住（略），被告公司员工，身份证号码：，委托权限为特别授权。
委托代理人王某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南某醴陵市人，住（略），被告公司员工，身份证号码：，委托权限为特别授权。
原告汪某诉被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司劳动争议纠纷一案，本院于2011年12月29日受理后，适用简易程序，依法由代理审判员刘某武独任审判，书记员喻露担任记录，于2012年2月13日、2011年3月1日两次公开开庭进行了审理，原告汪某，被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司的委托代理人郑某某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪某诉称，原告汪某于2004年11月4日入职东莞徐记食品有限公司，在该公司的指派下原告先后在长沙分公司、常德分公司、荆州分公司、湘某分公司和株洲分公司工作，并分别与各分公司签订了劳动合同，最新续签的《劳动合同书》是2010年11月4日与株洲分公司所签，该合同是合法、有效的，双方均应遵守。2011年7月初，被告公司进行业务组织架构调整，在未经与原告本人沟通协商的情况下，被告公司于2011年7月15日强制下调令（调令号：（略）），调原告去湘某从事理货业务工作，该行为违背了《劳动合同》第二条的约定，同时也符合《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形。原告当时就对该调令明确表示不能接受，被告公司在对原告以前的工作进行交接后，被告公司没有给原告安排业务工作。同时自2011年7月起停发了业务基本工资和绩效奖金，调低了原告的社保基数，被告公司的这种行为实质上是对原告严厉的处罚。另被告公司2004年11月至2005年11月间没有给原告缴纳基本养老保险和医疗保险，原告于2011年9月6日和被告公司进行了沟通，但被告公司一直未为原告补缴。被告公司这种不诚信、不遵守劳动合同的行为，违反劳动合同法的规定，原告特提起诉讼，请求依法判令：1、解某、被告之间的劳动合同；2、由被告支付原告解某劳动合同的经济补偿金七个月的工资共计25694元；3、赔偿从2004年11月至2005年11月被告应该为原告缴纳的基本养老保险和医疗保险共计8349.6元。
原告汪某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、原告身份证，证明原告主体资格；
证据2、被告企业注册登记资料，证明被告主体资格；
证据3、仲裁申请书、株洲市劳动争议仲裁委员会受理案件通知书、株洲市劳动争议仲裁委员会送达回证，证明原告与被告劳动争议经过仲裁程序，仲裁机关未在法定期限内作出仲裁结果；
证据4、劳动合同书、劳动合同补充协议，证明原告与被告的劳动合同关系；
证据5、调令复印件，证明被告强制调动原告工作；
证据6、业务人员绩效月报确认表复印件，证明2011年7月份起原告无绩效考核、无安排工作；
证据7、工资单复印件，证明2011年7月份起被告停发原告奖金，调低公积金基数；
证据8、原告社保基金基数变动说明复印件，证明被告调低原告社保基数和公积金基数；
证据9、原告要求协商解某劳动合同的要求复印件，证明2011年9月6日原告与被告进行了书面沟通；
证据10、被告书面回复复印件，证明2011年9月8日与2011年10月5日被告的两次回复；
证据11、原告按被告要求提报的资料复印件，证明2011年9月15日原告按被告要求提报的社保补交申请；
证据12、社会保险缴纳基数确认表复印件，证明被告调低原告社保基数；
证据13、周某不加班通知复印件、被告公司2011年12月考勤报表、原告2011年12月工资单复印件、考勤记录照片四张、原告在被告公司的信息资料照片，证明原告于2011年12月3日、12月10日、12月17日、12月24日累计加班28小时，被告在12月考勤表中未体现原告的加班记录，同时也未发放原告加班工资，同时证明原告于2004年11月4日入职被告公司。
证据14、证人姚智的当庭证言，证明被告公司成立时间较短，以前属于湘某分公司，湘某分公司管理株洲、湘某、娄底三个地级市，后来被告公司成立之后，就有部分湘某分公司的员工安排在被告公司工作，分公司之间是关联公司，被告公司年终发给员工的钱，虽然是以业务拓展费的名义用发票去冲抵，但实质上是属于年终奖。
证据15、《分公司考勤管理办法》，证明周某由被告公司统一安排加班无需加班申请；
证据16、《分公司业务绩效达成费用发放办法（试行）》、2012年度“业务绩效达成收入”补充说明，证明月度业务绩效达成收入由基本奖金和业务达成拓展费组成，2011年度7月份至9月份属于过渡期，不管员工的表现如何都按原来的标准发放绩效奖。
被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司辩称，第一、被告并未要求与原告解某劳动合同，也未变更与原告签订的劳动合同；第二、原告要求支付七个月的经济补偿金，缺乏事实和法律依据；第三、原告要求赔偿基本养老保险和医疗保险费，缺乏事实和法律依据，且早已超过劳动仲裁时效。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司为支持其辩解某张，向本院提交如下证据：
证据1、劳动合同书复印件，证明原告工资标准是1610元，原告在被告处工作是从2010年8月1日开始的；
证据2、株洲市社会劳动保险事业处证明，证明被告为原告依法缴纳了其在被告单位工作期间的社会保险；
证据3、原告工资单复印件12份，证明被告已依法支付了原告全部劳动报酬，且原告对工资数额确认无异议，原告仲裁（诉讼）前12个月平均工资是2660.38元；
证据4、岗位说明书复印件，证明业务岗位的职责范围、工作内容，被告并未调整原告的工作岗位；
证据5、被告报销原告2010年度业务拓展费的票据复印件，证明原告计算的2010年年终奖是业务拓展费，不是工资的组成部分，故原告工资标准计算错误；
证据6、原告2011年11月份考勤报表和工资单复印件，证明原、被告双方劳动合同还在履行，被告并没有主动要求要求解某劳动合同。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证认为：对于证据1、2、3、4无异议；证据5真实性无异议，调令是被告总部下到湘某分公司，要求原告到湘某分公司工作；证据6真实性无异议，2011年7月份后原告没有提交绩效考核表；证据7原告只提供了2011年6月份至11月份的工资单，但是上面都没有原告签名确认，被告公司提供的工资表都有原告签名，原告都签名认可；证据8被告对原告的社保基数是存在调整，但是原告签字确认调整社保基数的调整单，是社保局根据上一年度的个人收入的月平均工资对社保基数所做的相应调整，被告对所有员工做了社保基数调整；证据9、10、11是原告与被告总公司沟通，并不是与被告沟通，对其证据的真实性和内容无异议；证据12无异议；证据13无异议，周某不加班通知已经下达给原告，原告没有签名但是有其他证据佐证；证据14无异议，但是证人是与原告类似情况，可能存在情绪上的偏移，请法院综合考虑；证据15的真实性无异议，但是劳动合同上已经明确约定加班必需申请，应当以劳动合同为准；证据16的真实性无异议，但是《分公司业务绩效达成费用发放办法（试行）》是针对2011年度而不是2012年度，2012年度“业务绩效达成收入”补充说明针对的是助理业务岗位，而不是针对所有的岗位。
原告对被告提供的证据质证认为：对于证据1的真实性无异议，被告公司2010年8月1日成立，所以原告与被告签订合同是2010年8月1日，被告与被告总公司是关联企业；证据2无异议；证据3无异议，但是2011年8月份开始，有的工资单原告没有签名，被告停发了原告的加班工资和绩效奖金；证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，原告平均工资不是2660.38元；证据4，被告之所以没有调整原告工作，是因为下达调令前没有和原告做任何协商，原告强烈反对才一直没有调整原告岗位；证据5，原告的年终奖金实际是原告业务奖金，被告只是作为业务拓展费来处理，是为了避税，实际上该款是原告工资的组成部分；证据6对证明内容有异议，原告给被告总公司传真的说明，原告要求和被告解某合同，因为被告违反劳动法，且被告总公司有回复。
综合全案，对原、被告提交的证据作如下认证：因被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13无异议，本院予以采信；证据14因证人与原告以前是同事关系，同样与东莞徐记食品有限公司湘某分公司存在劳动争议，所以本院不予采信；证据15、16因被告承认其是真实的，本院对此予以采信。原告对被告提交的证据1、2无异议，本院予以采信；对证据3真实性无异议，该证据能够证明原告工资单所体现的平均工资是2660.38元；证据4真实性无异议，但该证据不能证明被告没有调整原告的工作岗位；证据5、6真实性无异议，证明目的有异议，但原告没有相反的证据佐证，本院对证据5、6予以采信。
经审理查明，2004年11月4日，原告汪某入职东莞徐记食品有限公司，先后在东莞徐记食品有限公司（以下简称总公司）下属的几家分公司上班，并分别与各分公司签订了劳动合同。2010年8月1日，原告到被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司从事业务工作，并于同日签订了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，该合同约定：劳动合同的期限自2010年8月1日起至2010年11月3日止，乙方(原告)的工作地点为株洲，乙方所在工作岗位实行第1种工时工作制，1、标准工时工作制，甲方（被告）安排乙方每日工作8小时，每周某作40小时，甲方应当保证乙方每周某少休息一日；乙方的工资按以下1项确定：1、计时工资：乙方每月工资为1595元；甲方以货币形式每月25日前支付乙方工资，不得克扣或无故拖欠乙方工资。《劳动合同补充协议》对原、被告双方应保守商业秘密等做了相关约定。2010年10月5日，原、被告又续签了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，合同的期限自2010年11月4日起至2013年11月3日止，乙方的每月工资为1610元，其他的条款均没有改变。2011年7月15日，总公司下发了序号为：（略）号调令，调原告汪某于2011年7月20日到东莞徐记食品有限公司湘某分公司从事理货业务（原告在东莞徐记食品有限公司株洲分公司是从事配属业务），原告不服从调配，没有到东莞徐记食品有限公司湘某分公司报到。2011年8月8日，被告在总公司的指示下找原告协商去湘某工作的事宜，但没有达成一致意见。原告认为总公司的这种行为侵犯了其合法权益，于2011年9月6日与总公司协商要求解某劳动合同，要求总公司给予七个月工资的经济补偿，并补交2004年11月至2005年11月的社会保险及住房公积金，因双方分歧太大，协商不成。2011年11月14日，原告汪某向株洲市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动争议仲裁委员会没有在法定期限的45日内作出仲裁裁决。2011年12月29日，原告向本院起诉。在庭审中，经本院释明，原告不同意追加东莞徐记食品有限公司（总公司）为本案的共同被告，只要求人民法院处理原告与被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司之间的劳动争议，原告与东莞徐记食品有限公司（总公司）及其其他分公司之间的劳动争议，原告保留另行起诉的权利。
另查明，原告起诉前的12个月的平均工资为2660.38元（在不包括年底发放的业务拓展费是年终奖的情况下）。被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司没有给原告汪某发放2011年7月份及以后的业务基本奖金，原告汪某在被告公司现在没有从事任何具体的工作。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：原告汪某要求解某劳动合同是否符合法律的规定，被告是否应向原告支付经济补偿金。依据原、被告双方签订的合同的约定，原告的工作地点在株洲市，被告的总公司在合同没到期且没有与原告协商一致的情况下，强制调原告到湘某工作，且被告也根据总公司的调令，对原告的工作进行了交接，并停发了其业务基本奖金，且现在原告汪某在被告处没有从事任何工作，应视为被告以胁迫的手段变更原、被告双方之间签订的劳动合同，所以被告的总公司下发的序号为：（略）号调令无效。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（五）项的规定，原告要求解某、被告双方之间签订的劳动合同的诉讼请求符合法律的规定，本院依法予以支持。再根据《中华人民共和国》第四十六条第（一）项的规定，被告作为用人单位应向原告支付经济补偿金。因原告是2010年8月1日开始在被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司工作的，至2012年3月1日原告的工作时间为19个月，被告依法应支付原告两个月工资的经济补偿。2010年8月1日以前，原告不在被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司处工作，2010年8月1日以前的经济补偿不属于本案处理的范围，本案不予处理。原告主张年底所发的业务拓展费是年终奖，但其提交的证据不足以证明年底发的业务拓展费是年终奖，应由原告承担举证不能的后果，所以，本院认定原告诉讼前12个月的平均工资为2660.38元。
综上所述，对原告要求解某劳动合同的诉讼请求，本院依法予以支持；要求被告支付七个月工资的经济补偿金共计25694元的诉讼请求，本院依法予以部分支持，即被告支付原告两个月工资的经济补偿5320.76元，超过的部分不予支持；要求被告赔偿2001年11月至2005年11月的基本养老保险和医疗保险损失共计8349.6元的诉讼请求，因原告2001年11月至2005年11月没有在被告处工作，该诉讼请求不属于本案处理的范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（五）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解某告汪某与被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司于2010的10月5日签订的《劳动合同书》；
二、被告东莞徐记食品有限公司株洲分公司于本判决生效之日起10日内支付原告汪某两个月的经济补偿金5320.76元；
三、驳回原告汪某其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，免交10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南某株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：市X区支行交通分理处，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：（略）。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
代理审判员刘某武
二0一二年三月一日
书记员喻露
附适用的法律条文如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解某劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解某劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解某劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解某劳动合同并与劳动者协商一致解某劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解某劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解某劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解某或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
