上诉人（原审原告）北京京铁华龙药业有限责任公司，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人毛某，董事长。

委托代理人刘某全，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市联德律师事务所律师助理，住（略）。

被上诉人（原审被告）贵州老来福药业有限公司，住所地贵州省贵阳市X区西南某线X号。

法定代表人徐某，董事长。

委托代理人戴福堂，北京市润禾律师事务所律师。

委托代理人徐某恒，北京市润禾律师事务所律师。

上诉人北京京铁华龙药业有限责任公司（简称京铁华龙公司）因确认不侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年2月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人京铁华龙公司的委托代理人刘某全，被上诉人贵州老来福药业有限公司（简称老来福公司）的委托代理人徐某恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定：2002年11月16日，国家药品监督管理局颁布批件号为2002ZD－0232的国家药品标准（试行）颁布件。其中药品名称为黑某追风活络胶囊；剂型为胶囊剂；生产单位为老来福公司；药品批准文号为Z（略）；标准试行期为2年，自2002年12月1日起实施，至2004年12月1日止；主送单位为各省、自某、直辖市药品监督管理局；抄送单位为各省、自某、直辖市药品检验所，中国药品生物制品检定所，国家药典委员会，国家药品监督管理局药品审评中心，国家中药品种保护审评委员会，有关生产单位。《黑某追风活络胶囊》标准（试行）载明的处方为青风藤600g，黑某400g，追风伞340g，淀粉85g，制成1000粒。

2002年，国家药品监督管理局汇编《国家中成药标准汇编》，其中包括国家药品监督管理局2002年11月16日颁布的前述批件号为2002ZD－0232的国家药品标准（试行）颁布件及《黑某追风活络胶囊》标准（试行），其中标准（试行）下方标注有国家药品监督管理局发布，并载有“本标准自2002年12月1日起试行，试行期2年”等内容。该汇编的封面标注有“二○○二年”；前言部分载明：“为强化中成药标准管理工作，从2001年初开始，我局对尚未纳入国家药品标准管理的中成药地方标准进行了清理整顿工作。”前言部分的落款时间为2002年11月20日。

2002年12月2日，老来福公司向国家知识产权局提出“一种治疗痹症的药物”发明专利申请，2004年11月24日取得发明专利授权，专利权人为老来福公司，专利号为（略）.5。该专利的权利要求书载明：“1、一种治疗痹症的药物，其特征在于，它是以下述重量配比的原料，青风藤60份、黑某40份、追风伞34份，按常规制剂工艺制备成的中成药。”

2009年7月22日，京铁华龙公司取得“黑某追风活络颗粒”药品注册批件。该批件载明：主要成份为青风藤、黑某、追风伞；剂型为颗粒剂；申请事项为改剂型；注册分类为中药8类；药品标准编号为YBZ（略）；药品批准文号为国药准字Z（略）；主送京铁华龙公司，抄送北京市药品监督管理局、北京市药品检验所等。编号为YBZ（略）的“黑某追风活络颗粒”标准载明：处方为青风藤1800g，黑某1200g，追风伞1020g，可制成1000袋。

2009年8月27日，老来福公司向京铁华龙公司发出律师函。该律师函载明：老来福公司的产品“黑某追风活络胶囊”于2004年11月24日获得发明专利权，京铁华龙公司在该胶囊的基础上改剂型品种“黑某追风活络颗粒”申请并获准了国药准字：Z（略），上述行为侵犯了老来福公司的专利权。现要求京铁华龙公司申请注销该标准，否则将追究其法律责任。

2010年5月14日，北京市联德律师事务所接受京铁华龙公司的委托以特快专递形式向老来福公司邮寄律师函及附件，北京市方圆公证处对上述过程进行了公证并出具了（2010）京方圆内经证字第X号公证书。其中的律师函表明，京铁华龙公司使某的系涉案专利申请日前的现有技术，未侵犯老来福公司的专利权，故提出如果老来福公司认为京铁华龙公司构成侵权，于收到该函之日起一个月内提起侵犯专利权诉讼；如果老来福公司认为京铁华龙公司未侵权，于收到该函之日起一个月内致函京铁华龙公司予以确认；如果收到该函后一个月内不采取任何行动，京铁华龙公司保留进一步维权的权利。该律师函附件包括老来福公司的律师函及“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）颁布件。

2010年11月15日，国家图书馆科技查新中心根据北京市润禾律师事务所的委托，复印取得2003年3月11日出版的《中国高新技术产业导报》第12版《药监局注册司答疑药品标准》一文，其中包括“药品标准是企业重要的技术资料，因此企业的注册标准是不公开的。无论是进口药品的注册标准还是国内的药品注册标准，都仅颁布至省级药品监督管理及检验机构，供监督管理用，其他企业不得获得。试行标准和正式标准都是药品的注册标准”等内容。

北京市第二中级人民法院认为：京铁华龙公司在收到老来福公司发出的要求其停止侵犯专利权行为的律师函后，于2010年5月14日向老来福公司发出律师函催告其行使某权，但老来福公司在相应期限内未撤回警告也不提起诉讼，故京铁华龙公司于2010年7月28日向法院提起确认不侵犯专利权诉讼符合受理条件。

老来福公司作为涉案发明专利权人，其对“一种治疗痹症的药物”所享有的专利权应当受到我国专利法的保护。任何单位或者个人未经老来福公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使某、许诺销售、销售、进口其专利产品。在侵犯专利权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

京铁华龙公司提出其使某现有技术生产销售“黑某追风活络颗粒”药品的行为不构成对老来福公司涉案发明专利权的侵犯。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中，国家药品监督管理局颁布“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的时间是2002年11月16日，该标准的试行时间为2002年12月1日，收录该标准的《国家中成药标准汇编》的汇编时间为2002年。虽然该标准的颁布时间和试行时间在涉案专利的申请日2002年12月2日之前，但该标准颁布件载明的主送和抄送单位各省、自某、直辖市药品监督管理局和药品检验所以及中国药品生物制品检定所、国家药典委员会、国家药品监督管理局药品审评中心、国家中药品种保护审评委员会和有关生产单位均是特定的主体，可见其公开应是在特定范围内的公开，因此不能据此将该标准视为为公众所知的技术。收录“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的《国家中成药标准汇编》的汇编时间为2002年。该汇编是由负责国家药品监督管理的行政部门汇编发行的，应认定其处于为公众所知的状态，属于公开出版物。虽然该汇编前言部分的落款时间为2002年11月20日，但该汇编并未明确标注具体的发行日期。根据该汇编封面“二○○二年”的标注，应推定该汇编的公开时间为2002年度的最后一日2002年12月31日，而该日在涉案专利的申请日2002年12月2日之后。因此，该汇编中收录的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）不属于我国专利法所规定的现有技术。

综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：驳回京铁华龙公司的诉讼请求。

京铁华龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并确认京铁华龙公司制造、使某、许诺销售、销售“黑某追风活络颗粒”药品不构成对涉案发明专利权的侵权。其主要上诉理由为：原审法院认定标准编号为WS-10232(ZD-0232)2002的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）颁布件载明的主送和抄送单位各省、自某、直辖市药品监督管理局和药品检验所以及中国药品生物制品检定所、国家药典委员会、国家药品监督管理局药品审评中心、国家中药品种保护审评委员会和有关生产单位均是特定的主体，可见其公开应是在特定范围内的公开，因此不能据此将该标准视为为公众所知的技术是错误的，与在先生效判决的相关认定矛盾。

老来福公司服从原审判决。

本院经审理查明：

各方当事人对原审判决认定的相关事实没有异议，本院予以确认。

上述事实，有涉案发明专利授权文件、老来福公司的律师函、京铁华龙公司的律师函、“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）颁布件及该药品标准、“黑某追风活络颗粒”药品注册批件及药品标准、《国家中成药标准汇编》、《中国高新技术产业导报》复印件等证据及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：老来福公司作为涉案发明专利权人，其对“一种治疗痹症的药物”所享有的专利权应当受到我国专利法的保护。任何单位或者个人未经老来福公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使某、许诺销售、销售、进口其专利产品。在侵犯专利权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

本案双方当事人争议的焦点问题是国家药品监督管理局颁布的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）是否属于现有技术，京铁华龙公司关于其使某该现有技术生产销售“黑某追风活络颗粒”药品的行为不侵犯老来福公司涉案发明专利权的主张是否成立。

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中已经确认的事实是：京铁华龙公司并没有得到国家药品监督管理局颁布的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的颁布件，其仅向法院提交了收录有该标准的《国家中成药标准汇编》。

本案中，国家药品监督管理局颁布“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的时间是2002年11月16日，该标准的试行时间为2002年12月1日，但该标准颁布件载明的主送和抄送单位各省、自某、直辖市药品监督管理局和药品检验所以及中国药品生物制品检定所、国家药典委员会、国家药品监督管理局药品审评中心、国家中药品种保护审评委员会和有关生产单位均是特定的主体，可见其公开应是在特定范围内的公开，并非处于公众想得到即可得到的状态，且京铁华龙公司并未得到该颁布件。根据相关规定，药品试行标准最终是要公开的，但公开内容需视具体情况，可能仅公开其中一部分，在京铁华龙公司没有提交证据证明该颁布件已被公开及公开的内容的情况下，不能据此认定该标准为现有技术，原审法院对此认定正确。

收录有“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的《国家中成药标准汇编》是由负责国家药品监督管理的行政部门于2002年汇编发行的，应认定其处于为公众所知的状态，属于公开出版物。该汇编载明的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）的颁布时间和试行时间在涉案专利的申请日2002年12月2日之前，虽然该汇编前言部分的落款时间为2002年11月20日，但该汇编并未明确标注具体的发行日期，根据该汇编封面“二○○二年”的标注，应推定该汇编的公开时间为2002年度的最后一日即2002年12月31日，该日在涉案专利的申请日2002年12月2日之后，京铁华龙公司并未提出相反证据证明该汇编的实际发行时间，故原审法院相关认定正确。因此，《国家中成药标准汇编》中收录的“黑某追风活络胶囊”国家药品标准（试行）不属于我国专利法所规定的现有技术，原审法院对此认定正确，相关生效判决与本案情况不同，不是本案审理的依据。

综上，京铁华龙公司关于其“黑某追风活络颗粒”药品所使某的技术来源于涉案“黑某追风活络胶囊”药品标准，药物的成份和用量完全相同，属于对现有技术的使某，未侵犯老来福公司的涉案专利权的主张，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。京铁华龙公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各750元，均由北京京铁华龙药业有限责任公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员焦彦

代理审判员马军

二0一一年四月十八日

书记员孙鑫鑫