上诉人（原审被告）北京柯XX安医学技术有限公司，住所地北京市X区X路X-X号。

法定代表人蔡某，董事长。

委托代理人苏建国，北京市圣大律师事务所律师。

委托代理人梁尚g_，女，汉族，X年X月X日出生，北京柯XX安医学技术有限公司经理，住北京市X区南某杆胡某X号楼X单元X号。

被上诉人（原审原告）北京龙安医学技术开发公司，住所地北京市X区X街X号院X号楼A209。

法定代表人李某，总经理。

委托代理人曾洁，北京市北回归线律师事务所律师。

委托代理人武朝辉，北京市北回归线律师事务所律师。

上诉人北京柯XX安医学技术有限公司（简称柯林龙安公司）因商标许可使用合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柯林龙安公司的委托代理人苏建国、梁尚g_，被上诉人北京龙安医学技术开发公司（简称龙安公司）的委托代理人武朝辉于2011年9月22日到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。

龙安公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼称：2004年5月，龙安公司与柯林龙安公司签订《注册商标使用许可补充协议》（简称《补充协议》）。双方约定：龙安公司许可柯林龙安公司使用第（略）号“龙安”商标、第X号“龙安”商标、第（略）号“龙安84”商标，商标使用费按销售收入的1.5%计收。协议签订后，柯林龙安公司使用上述商标至今。根据协议约定，2005年至2010年，柯林龙安公司应向龙安公司支付的使用费为1,637,742.00元。龙安公司多次要求结付使用费，但柯林龙安公司均以各种理由予以搪塞，既不结算也不付款。2010年12月，龙安公司再次催告其履行付款义务，可柯林龙安公司仍未履行义务。柯林龙安公司的行为已构成根本违约，合同目的已无法实现，故请求法院判令：1、解除双方签订的《补充协议》；2、判令柯林龙安公司支付2005年度至2010年度的商标使用费1,637,742.00元。

柯林龙安公司辩称：1、经双方合意已对《补充协议》的内容作出重大变更，双方同意柯林龙安公司不再支付商标使用费，柯林龙安公司没有违约行为；2、根据《补充协议》的约定，应先结算后支付商标使用费，且柯林龙安公司的广告宣传费用高于商标使用费；3、龙安公司没有催告柯林龙安公司履行付款义务，其起诉已超出诉讼时效。综上，请求法院驳回龙安公司的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

龙安公司获准注册了第（略）号“龙安”图形商标，核定使用在“清洁制剂；洗涤剂；去渍剂”等商品上，经续展有效期截止于2018年7月20日；第X号“龙安”图形商标，核定使用在“消某液”商品上，经续展有效期截止于2019年12月19日；第（略）号“龙安84”商标，核定使用在“卫生消某、消某、污物消某制剂”商品上，经续展有效期截止于2014年3月6日。

2004年5月，龙安公司（甲方）与柯林龙安公司（乙方）签订《补充协议》，其中约定的主要内容为：甲方许可乙方自本补充协议签订之日起至2016年乙方经营期满，在3类商品上使用第（略）号“龙安”图形商标；甲方许可乙方自本补充协议签订之日起至2016年乙方经营期满，在5类商品上使用第X号“龙安”图形商标；甲方许可乙方自本补充协议签订之日起至2016年乙方经营期满，在5类商品上使用第（略）号“龙安84”商标。自2004年起“龙安”、“龙安84”商标使用费按销售收入1.5%提取，每年年终一次性付予甲方；甲方要求乙方每年根据经营需要应有一定的广告量；使用上述三个商标的商品，其广告宣传费用由甲方承担30%，乙方承担70%，年终随许可使用费一并结算。

2010年12月，龙安公司向柯林龙安公司发出《商标使用费催付函》，要求柯林龙安公司于2010年12月20日前将所欠商标使用许可费177.8万元全部付清。2010年12月16日，柯林龙安公司回函表示，《补充协议》约定商标使用费与广告宣传费于年终随许可使用费一并结算，需要龙安公司与柯林龙安公司确认结算结果；在2010年12月20日前完成结算并明确双方支付款项，难度很大。

龙安公司与柯林龙安公司已经就2004年度的商标使用许可费及广告宣传费用完成结算和付款义务。

从2005年至2009年，柯林龙安公司的销售收入分别为1499万元、1952.18万元、2166.25万元、2095.77万元、1602.54万元，合计9315.74万元。

在原审诉讼过程中，龙安公司向法院提交了9份证据：1、涉案商标的注册证；2、注册商标使用许可补充协议；3、商标使用费催付函；4、商标使用费催付函的邮寄回执；5、柯林龙安公司对商标使用费催付函的回函；6、2004年度使用费结付文件；7、2004年度使用费发票；8、柯林龙安公司2005年至2009年度年检报告书；9、柯林龙安公司2005年至2010年度商标使用费计算表。

柯林龙安公司当庭表示，对龙安公司所提交的全部证据的真实性均不持异议，但对上述证据的证明目的持有异议。柯林龙安公司认为，其与龙安公司自2005年起已经取消某《补充协议》中关于支付商标使用费和广告宣传费的约定，故柯林龙安公司2005年至2010年度商标使用费并未实际发生。

龙安公司认可其没有提供能够证明柯林龙安公司2010年度的商标使用费数额的证据，上述证据9中关于柯林龙安公司2010年度的商标使用费的数额，是比照柯林龙安公司2009年度的商标使用费的数额确定的。

在原审诉讼过程中，柯林龙安公司向法院提交了3份证据：1、2004年度使用费结付文件；2、预提费用明细账；3、龙安公司于2008年关于解散公司的起诉状。上述证据用以证明，由于预提费用明细账的记账员为龙安公司所派遣的工作人员，而该预提费用明细账上并无商标使用费和广告宣传费的记载，因此证明其与龙安公司自2005年起已经取消某《补充协议》中关于支付商标使用费和广告宣传费的约定。

龙安公司对柯林龙安公司提交的证据1-3的真实性不持异议，但对证据2、3的证明目的有异议，认为预提费用明细账的记账员最初虽由龙安公司派遣，但已成为柯林龙安公司的工作人员，因此记账员的行为无法代表龙安公司的意愿，且证据2系柯林龙安公司单方制作，不具有证明力；证据3说明上述记账员与柯林龙安公司之间存在劳动合同关系，系柯林龙安公司的工作人员。

经查，在柯林龙安公司提交的证据3中记载有柯林龙安公司拒不按《补充协议》约定支付商标使用费，以及柯林龙安公司的财务人员由龙安公司派遣等内容。

在原审诉讼过程中，龙安公司于2011年6月10日提出变更诉讼请求申请，以其尚未取得2010年度商标使用费的相关证据、对2010年度商标使用费暂不主张权利为由，申请将其起诉状中第2项诉讼请求“判令被告向原告支付2005年度至2010年度的商标使用费1,637,742.00元”变更为“判令被告向原告支付2005年度至2009年度的商标使用费1,397,361.00元”。同时，龙安公司表示，其将在取得2010年度商标使用费的相关证据之后另行起诉。原审法院于2011年6月14日询问柯林龙安公司对龙安公司上述变更诉讼请求的意见，柯林龙安公司表示对龙安公司申请变更诉讼请求不持异议，但认为柯林龙安公司应有新的答辩时间以应对变更的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院认为：本案诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算，龙安公司的起诉并未超出诉讼时效。柯林龙安公司未提供充分证据证明双方已经达成合意对《补充协议》第二条进行变更，从而自2005年起双方就不必支付商标使用费和广告宣传费。由于柯林龙安公司未举证证明其已经实际支出了广告宣传费用，也未举证证明其已将每年度的广告宣传费相关情况报送了龙安公司用于将广告宣传费从商标使用费中扣除，故其有关龙安公司负有在先履行义务的主张缺乏事实依据，法院对此不予支持。柯林龙安公司虽主张其支出的广告宣传费用在数额上高于商标使用费，但因其未提交相关证据，其主张缺乏事实依据，法院对此不予支持。对龙安公司放弃部分诉讼请求的申请予以认可。从2005年至2009年，柯林龙安公司的销售收入总额为9315.74万元，按照《补充协议》第二条的约定计算，其应支付的商标使用费总额为139.7361万元。龙安公司已于2010年12月向柯林龙安公司发出《商标使用费催付函》，但直至本案于2011年5月开庭审理前，柯林龙安公司在6个月的合理期限内仍然未能支付商标使用费。柯林龙安公司迟延履行债务的行为已构成根本违约，并导致商标使用许可合同的缔约目的无法实现。对于龙安公司解除《补充协议》的诉讼请求，予以支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第（四）项、第一百零七条之规定，判决：1、自判决生效之日起10日内，柯林龙安公司向龙安公司支付2005年度至2009年度的商标使用许可费139.7361万元；2、龙安公司与柯林龙安公司签订的《补充协议》予以解除；3、驳回龙安公司的其他诉讼请求。

柯林龙安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回龙安公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审法院认为“预提费用明细账”不能证明双方已经达成互补给付商标使用费和广告宣传费的约定错误。该明细账的制作者是龙安公司派遣到柯林龙安公司的财务人员，该财务人员始终独立于柯林龙安公司自行开展工作，从未与柯林龙安公司签订劳动合同，始终是龙安公司的工作人员，故该证据即证明龙安公司已经认可双方互不给付。2、原审法院在判决中提到的《技术合作协议书》并非双方当事人提交的，而是原审法院凭空捏造的，属于严重的认定事实错误。3、本案已超过诉讼时效期间，原审法院认定各年份商标使用费为“同一债务分期履行”的观点是错误的。4、原审法院判令解除双方签订的《补充协议》没有事实和法律依据，认为柯林龙安公司迟延履行债务的行为构成根本违约的观点是错误的。双方存在互不给付的约定，并已实际履行，因此不能认定柯林龙安公司存在延迟履行。在龙安公司发出所谓催付函后，柯林龙安公司做出了积极回复，原审法院以诉讼期间作为柯林龙安公司付款的合理期限，进而认定柯林龙安公司构成根本违约没有法律依据。

龙安公司服从原审判决。其针对柯林龙安公司的上诉答辩称：财务人员虽系龙安公司委派，但龙安公司并未赋予其变更合同约定的权利，相关财务凭证是财务人员代表柯林龙安公司制作的纳税凭证，对外代表柯林龙安公司而不代表龙安公司。而且，柯林龙安公司提交的预提费用明细账与其陈述的内容相互矛盾。柯林龙安公司提交的证据不能证明双方已商定将《补充协议》第二条的约定变更为互不给付商标使用费和广告宣传费。鉴于柯林龙安公司未依约支付商标使用费，因此龙安公司有权要求解除合同。

经审理查明：原审法院查明的事实清楚，并有第（略）号“龙安”商标、第X号“龙安”商标、第（略）号“龙安84”商标的商标注册证、《补充协议》、商标使用费催付函、柯林龙安公司2005年至2009年度年检报告书、预提费用明细账以及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：原审判决中的本院认为部分出现了“《技术合作协议书》”，该证据确非本案当事人提交的证据，但原审法院已经就此出具补正裁定，纠正为“《补充协议》”。

本院诉讼中，柯林龙安公司补充提交了下列证据：

1、2009年2月12日龙安公司出具给柯林龙安公司的《声明》，证明柯林龙安公司的两位财务人员系龙安公司派遣，2009年2月之前的财务资料全部由该两位财务人员完成，柯林龙安公司并未直接参与财务工作，柯林龙安公司向原审法院提交的预提费用明细账真实有效；

2、北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第X号民事判决书，证明上述《声明》系龙安公司在公司解散纠纷中提交的证据，佐证《声明》的真实性；

3、柯林龙安公司2005年-2009年广告宣传费用表及财务凭证，证明柯林龙安公司历年发生的广告宣传费用数额远远高于商标使用费，因此双方才变更约定为互不给付。

龙安公司以上述证据不属于新证据为由拒绝质证。

本院庭审中，柯林龙安公司明确表示，如果本案败诉，将另行起诉追讨龙安公司应当承担的广告宣传费。

上述事实，有柯林龙安公司补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：虽然原审判决中出现了双方当事人均未提交的“《技术合作协议书》”，但原审法院已经就此出具补正裁定，纠正为“《补充协议》”，故柯林龙安公司的该项上诉理由不能成立。

虽然《补充协议》约定商标使用费按年结算并支付，但由于每年支付的商标使用费均是基于对同样3件商标使用发生的费用，故属于同一债务。《补充协议》约定的按年结算并支付，是对于支付商标使用费时间的约定，并未使每年形成不同的债务。因此，原审法院认定各年份商标使用费为“同一债务分期履行”是正确的。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。《补充协议》的有效期限截止于2016年11月1日，每年年终一次性支付当年的商标使用费。龙安公司在本案中主张2005年-2009年的商标使用费，该期限内最后一期的履行期间于2009年年终届满。而龙安公司提起本案诉讼的时间是2011年1月5日，并未超出诉讼时效。龙安公司有关原审法院认定各年份商标使用费为“同一债务分期履行”错误，以及本案已超过诉讼时效的上诉理由均不成立。

就“预提费用明细账”中没有商标使用费的记载能否证明双方已经约定互不给付一节，虽然该明细账中并未记载商标使用费和广告宣传费，且系龙安公司派遣的财务人员所记，但由于没有证据证明龙安公司派遣的财务人员有权变更《补充协议》约定的内容，也无证据证明龙安公司授权财务人员变更《补充协议》的约定或认可该明细账所记内容。因此，原审法院认为该证据不足以证明双方已经约定互不给付商标使用费和广告宣传费是正确的。而且，柯林龙安公司给龙安公司的回函内容，也可印证双方仍应相互支付商标使用费和广告宣传费，柯林龙安公司的其他证据也不足以证明双方已经就互不给付商标使用费和广告宣传费达成了协议，故柯林龙安公司应当依约支付商标使用费。

根据《补充协议》的约定，龙安公司应当承担的广告宣传费在年终随商标使用费一并进行结算。柯林龙安公司作为权利方，如预以广告宣传费抵扣其应付的商标使用费，则应积极行使权利，按《补充协议》约定的付款期限向龙安公司报送其支付的广告宣传费情况，以作为结束之用。但柯林龙安公司并未举证证明其已将每年的广告宣传费情况报送龙安公司，直至原审诉讼时，柯林龙安公司仍未就其实际支付的广告宣传费提交证据。而且，柯林龙安公司在本院诉讼中明确表示，如本案败诉，将另行起诉向龙安公司追讨广告宣传费。因此，对于柯林龙安公司所提的龙安公司应承担的广告宣传费一节，本案不作处理，柯林龙安公司可以另行寻求救济途径。

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。本案中，《补充协议》所约定的柯林龙安公司的主要义务即依约支付商标使用费，该义务是柯林龙安公司的主要债务。柯林龙安公司未按照《补充协议》约定的时间支付商标使用费，也未按照约定时间提交广告宣传费进行结算，构成迟延履行主要债务。对此，龙安公司已于2010年12月向柯林龙安公司发出了商标使用费催付函，但柯林龙安公司直至原审诉讼时仍未提交广告宣传费的证据用以结算付款，且至今未支付商标使用费，已超出了合理期限。因此，原审法院认定柯林龙安公司构成迟延履行主要债务是正确的，以诉讼期间作为判断柯林龙安公司是否在催告后合理期限内付款也无不妥。柯林龙安公司就此所提上诉理由，于法无据，本院不予支持。

综上，柯林龙安公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一万七千三百七十六元，由北京柯XX安医学技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一万七千三百七十六元，由北京柯XX安医学技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员陈曦

二○一一年十一月二日

书记员王颖慧