上诉人（原审原告）广州轻工工贸集团有限公司，住所地广东省广州市X区X路X号。

法定代表人宋某，董事长。

委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人惠州市蓝微电子有限公司，住所地广东省惠州市X区X号小区。

法定代表人冯某乙。

上诉人广州轻工工贸集团有限公司（简称广州轻工公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年2月24日受理本案后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人广州轻工公司的委托代理人桂庆凯，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某于2010年4月8日到庭接受了询问，原审第三人惠州市蓝微电子有限公司（简称惠州蓝微公司）经本院合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，被异议商标系申请日为2000年12月18日的第（略）号图形商标，指定使用某第9类变压器等商品，目前惠州蓝微公司为被异议商标的申请人。在法定异议期内，广州轻工公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。商标局经审查核准被异议商标的注册。广州轻工公司向商标评审委员会提出复审申请，并提供了三份引证商标，还提供了证明引证商标具有较高知名度的若干证据。商标评审委员会经审查后作出商评字（2009）第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定被异议商标与引证商标未构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标，现有证据尚不足以认定引证商标为驰名商标，被异议商标的注册和使用某致损害广州轻工公司的利益，广州轻工公司称惠州市德赛能源科技有限公司（简称惠州德赛公司）因侵犯其商标专用某被有关海关查处事宜即使属实亦与本案没有关联性。据此，商标评审委员会裁定：对被异议商标予以核准注册。广州轻工公司不服该裁定并提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，鉴于被异议商标指定使用某商品与各引证商标核定使用某商品在功能、用某、生产部门等方面并不相同，故上述商品并不构成类似商品，无论被异议商标与各引证商标是否为近似商标，其在上述指定商品上的注册均不违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。本案现有证据无法证明引证商标二在被异议商标申请注册之前已构成驰名商标，故亦不能证明被异议商标的注册不符合《商标法》第十三条第二款规定。被异议商标的注册人主观上是否存在恶意与被异议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定之间并无必然联系，即便被异议商标在申请注册时其申请人明知引证商标在其核定使用某品上的知名度，或其主观上具有其他恶意，亦不能由此当然认定被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。商标评审委员会作出的X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的商评字（2009）第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》。

广州轻工公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，判令被上诉人承担全部诉讼费用。广州轻工公司的上诉理由为：原审法院认定事实及适用某律错误，被异议商标与引证商标构成近似，二者指定使用某商品构成类似；第X号“虎头牌及图”引证商标构成驰名商标，应获得较强保护，原审法院认定其不构成驰名商标是错误的。

商标评审委员会及惠州蓝微公司服从原审判决。

经审理查明：

2000年12月18日，武汉电池厂申请注册第（略）号图形商标（即被异议商标，见下图），指定使用某品为第9类：变压器；工业操作遥控电器设备；测量仪器；稳压电源；家用某控器。在商标评审委员会对被异议商标进行复审期间，被异议商标转让给惠州德赛公司，惠州德赛公司又于2009年2月25日被本案第三人蓝微公司吸收合并，即蓝微公司承继了惠州德赛公司的全部权利义务。

被异议商标

在被异议商标的法定异议期内，广州轻工公司向商标局提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。商标局经审查于2005年10月10日作出（2005）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），核准被异议商标的注册。

广州轻工公司不服商标局的裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，以广州轻工公司的第X号“虎头牌x及图”商标（即引证商标一）、第X号“虎头牌及图”商标（即引证商标二）和第X号“x及图”商标（即引证商标三）具有很高知名度，被异议商标与上述引证商标构成近似，被异议商标指定使用某商品与上述引证商标核定使用某商品在性质上属于关联商品，存在相似之处，且惠州德赛公司因侵犯广州轻工公司“虎头及图”商标权被有关海关查处的事宜反映出惠州德赛公司目的就是要混淆产品来源为由，主张被异议商标应不予注册并禁止使用，并请求商标评审委员会对被异议商标不予注册。

武汉电池厂针对广州轻工公司的异议复审申请向商标评审委员会提交了《答辩书》，其主要内容是被异议商标与引证商标不构成近似、二者指定使用某商品不构成关联商品及引证商标不适用《商标法》第十三条的规定。上述答辩书在陈述引证商标不适用《商标法》第十三条的规定时，其具体理由是：“我国《商标法》第十三条规定的是有关驰名商标的保护，异议人的商标被认定为驰名商标是1999年1月5日，根据1998年《驰名商标认定和管理规定》第四条的规定，经国家工商总局商标局认定的驰名商标，认定时间未超过三年的，不需要重新提出认定申请。到2002年1月5日异议人的商标被认定为驰名商标已超过三年，要重新认定，否则就不能自称为驰名商标。而该规定被废止的时间是2003年6月1日，所以，在2002年《驰名商标认定和管理规定》是有效的规定，异议人的商标要想成为驰名商标就应按规定提出申请。而本案中，异议人的商标没有重新申请认定，就不是驰名商标。所以，异议人商标不能适用某标法第十三条之规定。”

广州轻工公司向商标评审委员会提供的三份引证商标的具体情况是：

引证商标一为第X号“虎头牌x及图”商标（见下图），其注册日为1964年9月1日，经续展其专用某期限至2013年2月28日，核定使用某品为第9类：电池，其注册商标专用某人现为广州轻工公司；

引证商标二为第X号“虎头牌及图”商标（见下图），其申请日为1987年12月26日，注册日为1988年11月20日，经续展其专用某期限至2018年11月19日，核定使用某品为第9类：电池，其注册商标专用某人现为广州轻工公司；

引证商标三为第X号“x及图”商标（见下图），其申请日为1991年5月29日，注册日为1992年9月20日，经续展其专用某期限至2012年9月19日，核定使用某品为第9类：电池，其注册商标专用某人现为广州轻工公司。

引证商标一、引证商标二、引证商标三（略）

为证明引证商标的知名度，广州轻工公司在商标评审程序中提交的形成于被异议商标申请日之前的证据如下：

证据1、商标局于1999年1月5日颁发的商标监（1999）X号《关于认定“虎头”商标为驰名商标的通知》，该通知中认定在电池产品上的第X号商标（即引证商标二）为驰名商标；

证据2、广东省工商行政管理局于1999年1月颁发的广东省著名商标证书，认定第X号商标（即引证商标一）为广东省著名商标；

证据3、上海市工商行政管理局闸北分局出具的沪工商闸案处（2000）X号行政处罚决定书及中国电池工业协会出具的中电池协[2001]X号关于对武汉电池厂造假行为的通报及处罚的决定，用某证明惠州德赛公司在2000年所实施的生产销售假冒原告“虎头”牌电池的行为；

证据4、1998年出版的《电池黄页》、1999年12月及2000年6月出版的《电池工业》杂志。上述《电池黄页》中记载有广州电池厂的信息；1999年12月出版的《电池工业》杂志中刊登的1999年电池工业董事会名单中有广州电池厂；2000年6月出版的《电池工业》杂志中刊出了标有“虎头”品牌的封面广告。广州轻工公司认为由于广州电池厂系引证商标的被许某使用某，故上述证据可以证明引证商标使用某的知名度；

证据5、1992年第2期的《电池》杂志，其封面上有“广州电池厂”字样，同时亦有使用某X号商标（引证商标三）的电池照片；

证据6、广州电池厂出具的出口专用某票，其中记载的商标名称为“x”。

为进一步证明引证商标的知名度，广州轻工公司向原审法院补充提交了如下证据：

证据7、广州轻工公司与广州电池厂签订的三份商标许某使用某议，时间分别为1997、1998、1999年，所涉许某使用某商标为第X号商标（即引证商标一）；

证据8、1999年3月23日出版的《新快报》上的名为《广州电池厂去年出口创汇4630万美元》的报道，其中记载广州电池厂“生产和出口的‘虎头’，‘555’牌电池在国际市场上颇受青睐”；

证据9、1999年11月22日出版的《中国轻工报》上的名为《555中国电池业的骄傲记全国最大的干电池生产企业——广州电池厂》的报道，其中载明“‘虎头’牌电池为其拳头产品”。

上述事实有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、广州轻工公司提交的相关证据、惠州市对外贸易经济合作局惠外经贸资审字[2008]X号文件、惠州德赛公司董事会会议决议、企业档案登记资料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，我国《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判定商标近似与否应当从相关公众的一般注意力出发，结合商标的字形、读音、含义等判定是否易使相关公众对商品来源产生混淆。本案被异议商标的主体为猫或类似动物的头部图形，三个引证商标均包括虎头图形，并分别配以相应的中文“虎头牌”或英文“x”，从构成商标的图形上看被异议商标与三个引证商标具有明显的区别，且在引证商标包含相应的中文或英文的情况下，相关公众一般会直接将三个引证商标认知为“虎头”，而被异议商标的图形明显不同于虎头，且三个被异议商标均配有相应文字标识，而被异议商标仅为图形，从整体上看其区别较为明显，故被异议商标与三份引证商标未构成相同或相似商标。从指定使用某商品上看，被异议商标指定使用某商品为“变压器；工业操作遥控电器设备；测量仪器；稳压电源；家用某控器”，与各引证商标核定使用某“电池”商品在功能、用某、生产部门、销售渠道等方面并存在一定差异，故上述商品未构成类似商品。由于被异议商标与各引证商标未构成近似商标，其所指定使用某商品也未构成相同或类似商品，故被异议商标与各引证商标均未构成使用某相同或类似商品上的近似商标。也正是因为被异议商标与各引证商标未构成相似商标，故无论引证商标二是否构成驰名商标，均不足以导致被异议商标依据《商标法》第十三条第二款的规定不予注册，本院亦不再审查引证商标是否构成驰名商标。因此，广州轻工公司的全部上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，上诉人广州轻工公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用某律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由广州轻工工贸集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某祥

代理审判员刘某军

代理审判员潘伟

二Ο一Ο年四月二十一日

书记员孙娜