上诉人（原审某告）丁某，男，汉族，X年X月X日出生，武汉木兰酒业有限公司经理，住（略）。

被上诉人（原审某告）国家工商行政管理总局商标评审某员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人麻某某，该委员会审某员。

上诉人丁某因商标驳回复审某政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审某。本案现已审某终结。

北京市第一中级人民法院认定，丁某于2006年9月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“木兰玉液及图”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号“木兰泉”文某商标（简称引证商标）的注册人为凌源市阿连食品有限公司凌泉酒厂。2008年12月30日，商标局向丁某发出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。丁某不服该驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审某员会（简称商标评审某员会）申请复审。2009年8月3日，商标评审某员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“木兰玉液及图”商标驳回复审某定书》（简称商评字〔2009〕第X号决定），决定：申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标指定使用某引证商标核定使用某商品属于同一种或类似商品，申请商标虽为文某与图形组合商标，但其图形部分不如文某部分的识别作用某，故文某部分为该商标的显著识别部分。申请商标与引证商标中“木兰”的读某与含义均相同，两者构成近似，应认定两商标整体构成近似。据此，申请商标与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审某员会作出的商评字〔2009〕第X号决定。

丁某不服原审某决，向本院提出上诉，请求撤销原审某决，依法撤销商评字〔2009〕第X号决定；一、二审某讼费用某商标评审某员会承担。其上诉理由是：第一、根据相关公众的一般注意力，从申请商标与引证商标的整体、主要部分、含义等比对及显著性和知名度辨别，两者均不构成近似商标。第二、本案中国家商标行政机关前后适用某律标准不一致，一审某院未采纳申请商标图形具有显著性的证据，未考虑申请商标图形颜色，严重侵犯了丁某的合法权益。

商标评审某员会服从原审某决。

经审某查明，申请商标系第（略）号“木兰玉液及图”商标，由丁某于2006年9月7日向商标局提出注册申请，指定使用某第33类商品上，包括：果酒（含酒精）；酒（利口酒）；酒（饮料）；含酒精液体；米酒；清酒；黄酒；料酒；食用某精；蜂蜜酒。

申请商标（略）

引证商标系第（略）号“木兰泉”商标，由凌源市阿连食品有限公司凌泉酒厂于2005年4月6日向商标局提出注册申请，核定使用某品为第33类商品上，包括：果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；黄酒；汽酒；米酒；白兰地；含酒精果子饮料；酒精饮料（啤酒除外），商标有效期至2017年11月27日。

引证商标（略）

2008年12月30日，商标局向丁某发出《商标驳回通知书》，认为申请商标与在先注册的引证商标属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的情形，决定：商标申请予以驳回。

丁某不服该商标驳回通知，在法定期限内向商标评审某员会提出复审某请，认为申请商标与引证商标在构成要素、文某、含义、读某及整体外观上差别明显，不构成近似商标。

2009年8月3日，商标评审某员会作出商评字〔2009〕第X号决定。商标评审某员会认为，申请商标由汉字“木兰玉液”及图形组合而成，其图形为常见图形，显著性较弱，汉字部分为其显著识别部分；引证商标由汉字“木兰泉”构成。申请商标文某中的“玉液”与引证商标中的“泉”字用某酒（饮料）等商品上显著性较弱因此两商标主要识别部分均为汉字“木兰”。两商标共存于酒（饮料）等同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，两商标构成使用某酒（饮料）等同一种或类似商品上的近似商标。另，其他含有“木兰”的商标的注册与本案情况不同，不能成为申请商标获准注册的当然依据。依照《商标法》第二十八条之规定，决定：申请商标予以驳回。

在一审某院审某过程中，丁某提交了2006年8月的《楚天金报》、2006年9月的《长江日报》、2007年12月《武汉晨报》以及网上下载的文某，均涉及有关“木兰文某”内容，用某证明其申请商标的设计具有创意，因此，申请商标的图形部分也是该商标的重要识别部分，丁某认为商评字〔2009〕第X号决定认为申请商标的图形不是该商标的显著识别部分是错误的。商标评审某员会认为，商评字〔2009〕第X号决定认定就申请商标这样的文某与图形组合商标而言，其图形相对于文某属于显著性较弱部分，并未否定申请商标整体所具有的显著识别特点，系丁某对该认定理解有误，且上述证据是丁某在评审某间未提交的证据，也看不出与本案有何关联。

在一审某院审某过程中，丁某主张其不同意商评字〔2009〕第X号决定关于申请商标与引证商标指定使用某商品属于同一种或类似商品的认定，但未提出合理理由加以说明。

丁某在申请商标评审某间提交了六份含有“木兰”二字的不同商标的档案信息检索资料，用某证明类似申请商标的其他商标，商标局已予以注册。商标评审某员会认为，商标注册审某适用某案审某原则，他案不是判定本案商标应予注册的必然依据。

上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审某请及复审某料、商评字〔2009〕第X号决定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审某的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，申请商标指定使用某商品为第33类的“果酒（含酒精）、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、米酒、清酒、黄酒、料酒、食用某精、蜂蜜酒”；引证商标核定使用某商品为第33类的“果酒（含酒精）、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、黄酒、汽酒、米酒、白兰地、含酒精果子饮料、酒精饮料（啤酒除外）”。从二者指定使用某商品来看，申请商标与引证商标指定使用某商品均属于酒类或含酒精饮料等商品，申请商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品已构成同一种或类似商品。

认定商标相同或近似，应当从两商标在文某的字形、读某、含义和整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。申请商标为文某与图形组合商标，由于图形部分为简化的山水表达方式，与文某部分“木兰玉液”连用，其显著性明显较弱，识别作用某不明显。丁某所提交的报刊等证据并不能增加图形部分的显著识别作用，亦不能达到其所述同“木兰湖”、“木兰山”相互对应的效果，本院对此不予采纳。同时，丁某主张图形部分在实际应用某具有颜色，可以增强显著性，但申请商标档案中对于指定颜色栏目为空白，故丁某此主张缺乏事实依据，本院不予认定。申请商标“木兰玉液”与引证商标“木兰泉”外观表现形式及呼叫仅“玉液”与“泉”存在差异，但两商标均使用某酒（饮料）等商品上，从而使“玉液”与“泉”的区分功能和显著性均减弱，由此，两商标主要识别部分均为汉字“木兰”。申请商标“木兰”的“兰”字为类似繁体字，但并不能改变与引证商标“木兰”读某与含义相同的客观事实，据此申请商标与引证商标使用某同一种或类似商品上容易造成相关公众对于商品来源产生混淆或误认，二者构成近似商标，丁某认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由，本院不予采纳。

由于申请商标的审某受到申请商标形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审某、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故丁某此部分的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，丁某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审某决认定事实清楚，适用某律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审某件受理费一百元，由丁某负担（已交纳）；二审某件受理费一百元，由丁某负担（已交纳）。

本判决为终审某决。

审某长刘某

代理审某员石必胜

代理审某员陶某

二Ｏ一Ｏ年十一月十七日

书记员毕怡