上诉人（原审原告）谢某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省福州市现代投资有限公司董事长，住（略）。

委托代理人谢某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人新疆中信国安葡萄酒业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区玛纳斯县X路X号。

法定代表人李某，董事长。

委托代理人宋某，男，汉族，X年X月X日出生，中信国安葡萄酒业股份有限公司职员，住（略）。

上诉人谢某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月15日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对谢某拥有的第（略）号“新天假日”商标（简称争议商标），新疆中信国安葡萄酒业有限公司（简称新疆中信国安公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“新天假日”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。谢某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

商标评审委员会已于2008年1月22日向谢某寄出了装有本案相关材料某挂号信，该挂号信未被退回，且2009年12月15日，商标评审委员会以同样的地址向谢某寄出第X号裁定书，谢某签收。上述事实能够证明商标评审委员会已向谢某送达了本案的相关材料，商标评审委员会并不存在程序违法。本案焦点问题是争议商标与引证商标是否构成在同一种商品或者类似商品上的近似商标。对于我国相关公众而言，中文为商标中的主要认读部分，且对一般消费者来讲，“新天”属于非固定汉字组合。争议商标“新天假日”中的汉字组合“新天”与引证商标“新天x”的显著认读部分“新天”的文字在含义、呼叫完全相同。争议商标与引证商标若在酒（饮料）等同一种或类似商品上并存注册与使用，易使相关公众对产品的来源产生误认，二者构成类似商品上的近似商标，

综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

谢某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、商标评审委员会评审中未向其送达评审材料，存在程序违法问题，原审判决认定错误；二、争议商标与引证商标不构成近似商标，原审判决认定错误。

商标评审委员会、新疆中信国安公司服从原审判决。

本院经审理查明：

引证商标为第（略）号“新天x”商标（见下图），商标权人为新天国际葡萄酒业有限公司，申请日为2000年6月7日，2002年1月21日获准注册，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、料某、白兰地、清酒、烧酒、食用酒精、含酒精果子饮料、米酒、鸡尾酒、伏特加（酒），专用期限自2002年1月21日起至2012年1月20日止。

引证商标（略）

争议商标为第（略）号“新天假日”商标（见下图），商标权人为谢某，申请日为2002年7月30日，2003年8月7日获准注册，核定使用商品为第33类：葡萄酒、果酒（含酒精）、开某、烧酒、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒（利口酒）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料，专用期限自2003年8月7日起至2013年8月6日止。

争议商标（略）

2007年9月11日，新疆中信国安公司向商标评审委员会提出争议商标的撤销申请，其理由为争议商标是对引证商标的刻意复制和摹仿，二者使用在相同商品上，极易导致消费者的混淆。引证商标经过长期大量的宣传与使用，已符合驰名商标的认定条件，请求给予驰名商标保护，并依法撤销争议商标。

2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号裁定。认定：鉴于争议商标与引证商标均为在同一种或类似商品上的已注册商标，故本案不涉及《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）有关驰名商标保护法律规定之具体适用问题。引证商标的显著认读部分为非固定汉字组合“新天”，争议商标为中文组合商标，其采用的汉字组合“新天假日”完整地包含了引证商标的显著认读部分。另外，新疆中信国安公司提交的证据可以证明其在争议商标申请注册之前已在中国宣传、使用引证商标及其所标识的商品，并已在市场上享有一定的知名度。综合以上情况考虑，争议商标与引证商标若在酒（饮料）等同一种或类似商品上并存注册与使用，易使相关公众对产品的来源产生误认，二者构成类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款及第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

一审诉讼期间，商标评审委员会为证明其评审程序合法提交了如下证据材料：

1、《商标争议答辩书》复印件，载有如下信息：邮政编码351200福建省仙游县X镇X路文胜大厦谢某，发文日期2008年1月21日，发文编号为PZ（略）DS，商标为新天假日，注册号为（略）。

2、2007年11月21日《发文清单》复印件，载有如下信息：编号为PZ（略）DS、收文单位为谢某、第（略）号“新天假日”注册商标《答辩书》、承办人张晓哲。《发文清单》下方载有“2008年1月22日发”字样。《发文清单》上加盖了商标评审委员会公章。

3、北京市X区邮电局阜成门支局2010年3月15日向“工商局通达服务中心”出具的《证明》，载明：“贵单位2008年1月22日在我局交寄的福建省仙游县X镇X路文胜大厦谢某挂号信，目前已超过查询期限，无法再进行查询……”。商标评审委员会主张上述邮件未被退回。

2009年12月15日，商标评审委员会以上述同样的地址向谢某寄出第X号裁定书，谢某签收。谢某对此予以认可。

谢某在本案一审期间提交了第X号裁定、关于新天假日葡萄酿酒有限公司简介的网页、刊登在《新食品》杂志、《糖烟酒周某》的广告复印件等证据材料。

二审诉讼期间，谢某陈述如下内容：1、《发文清单》系商标评审委员会内部文件，对其真实性不予认可；对于上述证据材料某的邮寄地址予以认可；《新食品》杂志为公开某版物，但其未提交杂志版权页。

另查，2009年4月28日，经新疆维吾尔自治区玛纳斯县工商行政管理局核准，新天国际葡萄酒业有限公司企业名称变更为“新疆中信国安葡萄酒业有限公司”（即原审第三人）。

以上事实有第X号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、新疆维吾尔自治区玛纳斯县工商行政管理局出具的证明、当事人在评审及诉讼期间提交的证据材料某及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审审理的焦点问题为商标评审委员会是否存在评审程序违法问题以及争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的使用在同种或类似商品上的近似商标。

根据商标评审委员会提供的证据，商标评审委员会通过北京市X区邮电局阜成门支局于2008年1月22日向谢某邮寄了装有商标争议答辩书等材料某挂号信，该挂号信未被退回，2009年12月15日商标评审委员会以同样的地址向谢某寄出第X号裁定书，谢某签收。由此可以认定，商标评审委员会已向谢某送达了本案的相关材料，原审法院认定正确。谢某主张商标评审委员会未向其送达案件材料，评审程序违法，依据不足，本院不予支持。

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的，或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或相似。引证商标注册时间早于争议商标，权利人为新疆中信国安公司，商标评审委员会及原审法院根据新疆中信国安公司的申请以《商标法》第二十八条为法律依据进行处理，并无不当。谢某主张本案不应适用《商标法》第二十八条，缺乏依据，不予支持。

争议商标与引证商标核定使用的商品为同种或类似商品，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。对于中国相关公众而言，商标的中文部分为其主要的认读依据。“新天”并非汉语中固定词组。争议商标为文字商标，由“新天假日”四字构成，其中“新天”与引证商标显著认读部分“新天”含义、呼叫完全相同。争议商标与引证商标在酒（饮料）等同一种或类似商品上并存，易使相关公众对商品的来源产生误认。原审法院及商标评审委员会认定二者构成使用在类似商品上的近似商标，结论正确，应予维持。谢某主张争议商标经过使用具有一定市场声誉，争议商标与引证商标标识不近似，相关公众不会混淆误认，依据不足，不予支持。

综上，第X号裁定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。谢某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由谢某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴怡婷

二0一0年十二月十五日

书记员李某