上诉人（原审原告）金企鹅（日本）株式会社有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区X街X-15恒利中心1字楼XA室。

法定代表人张某，执行董事。

委托代理人钱育新，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

委托代理人冉海燕，北京高朋（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

被上诉人（原审第三人）伊藤忠商事株式会社，住所地日本国大阪市X区久太郎町4丁目1番X号。

法定代表人冈某，董事长。

委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。

委托代理人赵某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市柳沈律师事务所律师助理,住（略）。

上诉人金企鹅（日本）株式会社有限公司（简称金企鹅公司）因商标争议行政纠纷一案，不服某华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2009年9月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款的规定，作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认定第（略）号图形商标（简称争议商标）与第X号图形商标（简称引证商标一）、第（略）号图形商标（简称引证商标二）构成使用某同种或类似商品上的近似商标，裁定争议商标予以撤销。金企鹅公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标核定使用某服某等商品与两引证商标核定使用某衣服、领带等商品在商品性质上的相关程度，在用某、用某、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面相同或接近，属于相同或类似商品。争议商标与引证商标图形部分虽有不同之处，但两者的构成特征相近，视觉效果相似，因此给相关公众的整体印象基本一致，相关公众在施以一般注意力的情况下无法将二者区分开来，上述商标使用某类似商品上使相关公众对商品的来源容易产生混淆、误认，因此争议商标与两引证商标构成了服某等类似商品上的近似商标。尽管实践中存在争议商标、引证商标分别与案外商标共同使用某情形，但金企鹅公司与伊藤忠商事株式会社均未将共同使用某商标以组合形式另行进行商标注册，因此不能用某组合形式进行比对，而应当将争议商标与引证商标进行比对，判断是否近似。综上所述，第X号裁定证据充分,适用某律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。

金企鹅公司不服某审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清。争议商标与引证商标有着显著区别，而不仅仅局限于局部的区别。争议商标与引证商标的图案从整体形象上已经具备实质性的区X区别已经足以区分两商标。二、争议商标在实际使用某与其他商标组合使用，引证商标也存在与其他商标组合使用某情况，不会造成争议商标与引证商标的混淆误认。

商标评审委员会、伊藤忠商事株式会社服某原审判决。

本院经审理，查明案件事实如下：

争议商标于2001年7月31日由金企鹅公司向商标局提出注册申请，核定使用某品为第25类：针织服某、服某、茄克（服某）、鞋（脚上穿着物）。该商标专用某期限为2002年10月21日至2012年10月20日。

第X号图形商标（即引证商标一）由伊藤忠商事株式会社于1979年5月31日提出注册申请，1981年4月15日核准注册，核定使用某品为第25类衣服某品。该注册商标专用某期限至2011年4月14日。

第（略）号图形商标（即引证商标二）由伊藤忠商事株式会社于1998年10月8日提出注册申请，2000年4月7日核准注册，核定使用某品为第25类服某、短某、手套、领带、围巾、有沿帽、无沿帽、腰带（服某）、鞋商品。该注册商标专用某期限经续展至2020年4月6日。

伊藤忠商事株式会社于2006年10月23日对争议商标提出撤销注册请求，其主要争议理由为：争议商标与引证商标一、引证商标二分别构成相同或者类似商品上的近似商标。针对该申请，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标与引证商标一、引证商标二均为纯图形商标，两图形在图形特征、表现形式及整体外观上区别不大，考虑到商标在第25类商品上的使用某点，争议商标与引证商标一、二共存于服某、鞋等同一种或类似商品上，易引起相关公众对商品的来源产生混淆、误认，因此二者已构成使用某同种或类似商品上的近似商标。故裁定争议商标予以撤销。

上述事实有争议商标和两引证商标的商标档案复印件、金企鹅公司、伊藤忠商事株式会社分别在原审诉讼中补充的证据、第X号裁定书、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。在进行商标近似性判断时，应当综合考虑争议商标与引证商标的整体构图、设计方面是否足以造成相关公众的混淆误认。本案中，争议商标与引证商标相比较，虽然图形部分存在不同之处，但在图形特征、表现形式及整体外观上相近，因此给相关公众的整体印象基本一致，相关公众在施以一般注意力的情况下不易将二者区分开来，上述商标使用某服某等类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，因此争议商标与两引证商标构成了使用某类似商品上的近似商标。关于金企鹅公司所提出的争议商标与引证商标均存在与其他商标共同使用某情形，从而相关公众容易区分商品来源的主张，本院认为，本案是将争议商标与引证商标进行比对作为审查基础的，争议商标的实际使用某况并非本案审查范围及考量因素。

综上，第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，审查程序合法，原审法院判决维持第X号裁定正确，本院应予维持。金企鹅公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由金企鹅（日本）株式会社有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员马军

代理审判员戴怡婷

二Ο一Ο年十二月二日

书记员孙鑫鑫