上诉人（原审原告）汪某，男，汉族，X年X月X日出生，湘潭市X区人民乐农化服务部负责人，住（略）-X室。

委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，黑龙江省顺成商标事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审第三人）浙江新安化工集团股份有限公司，住所地浙江省建德市X镇。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，浙江裕阳知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人汪某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年4月12日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“新安江农化”商标异议复审裁定》（以下简称第X号裁定），认定：第（略）号“新安江农化”商标（以下简称被异议商标）与第（略）号“新安”商标（以下简称引证商标一）构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标与第（略）号“x”商标（以下简称引证商标二）未构成使用在类似商品上的近似商标。故，裁定被异议商标不予核准注册。汪某对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的杀害虫剂、灭微生物剂、杀昆虫剂、驱昆虫药、消灭有害植物制剂、除某、土壤消毒剂、灭寄生虫剂、杀螨剂等商品属于专用于或主要用于农业的化工产品，引证商标一核定使用的商品属于用于农业、园艺、森林的化学品或化学制剂，被异议商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用的商品虽然在功能上有一定差异，但在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在相同或关联之处，如使用相同或近似的商标，容易造成相关公众的混淆误认，两者属于类似商品。被异议商标指定使用的用于驱虫的杉木商品为驱虫的非化工产品，引证商标一核定使用的商品属于农用化工产品，且均不具有杀虫、杀菌等功能，被异议商标指定使用的用于驱虫的杉木与引证商标一核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在明显差异，两者不属于类似商品。被异议商标“新安江农化”中的文字“农化”作为商标使用在除某于驱虫的杉木以外的杀害虫剂、除某等常用于农业的化工产品上，显著性较弱，故“新安江”是被异议商标的主要识别部分。“新安江”与引证商标一“新安”相比，在呼叫、外观上均无明显差异。被异议商标与引证商标一共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，两者构成了近似商标。因此，被异议商标指定使用在除某于驱虫的杉木以外的杀害虫剂、除某等商品上与引证商标一构成了使用在类似商品上的近似商标，第X号裁定据此不予核准被异议商标在上述商品上的注册并无不当。但被异议商标指定使用在用于驱虫的杉木上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定对此所作认定错误。浙江新安化工集团股份有限公司（以下简称新安公司）在商标评审阶段提交的证据虽然可以证明其在被异议商标申请日前就开始使用其企业名称，但其证据主要是其在灭杂草剂、杀虫剂等商品上，特别是在草甘膦上使用相关商标的情况，不能证明其在被异议商标申请日前在用于驱虫的杉木或类似商品上使用了“新安”字号，并通过使用使该字号具有了一定的市场知名度而为相关公众所知悉。故被异议商标注册使用在用于驱虫的杉木上，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认。第X号裁定认定被异议商标指定使用在用于驱虫的杉木上损害了新安公司的企业名称权，缺乏相应的事实依据。被异议商标指定使用在用于驱虫的杉木上未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，第X号裁定认定事实错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销第X号裁定；商标评审委员会就被异议商标重新作出异议复审裁定。

汪某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。两商标在整体外观、读某、含义上均不相同，不构成近似商标，两商标指定使用的商品也不类似，且产品上均会标注厂名厂址，不会导致消费者混淆误认。二、国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）由始至今，对不同的商标注册人在相同或类似商品上分别使用“新安江”和“新安”商标申请注册，从未判定为近似。

商标评审委员会、新安公司服从原审判决。

经本院审理，确认如下事实：

被异议商标为第（略）号“新安江农化”商标，由汪某于2004年3月31日向商标局提出注册申请，商标局于2006年8月14日初步审定公告。被异议商标指定使用在第5类杀害虫剂、灭微生物剂、杀昆虫剂、驱昆虫药、消灭有害植物制剂、除某、土壤消毒剂、灭寄生虫剂、杀螨剂、用于驱虫的杉木等商品上。

引证商标一为第（略）号“新安”商标，注册人为新安公司，申请日为2003年1月21日，核准注册日为2004年10月7日，核定使用在第1类除某菌剂、除某、除某剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品；不包括杀真菌剂、除某、除某剂、杀虫剂和杀寄生虫药的农业化学品；花保护剂；花用防腐剂；杀虫用化学添加剂；杀虫化学添加剂；杀菌剂用化学添加剂；除某菌剂、除某剂、杀虫剂和杀寄生虫剂外的园艺化学品；植物用微量元素制剂；预防藤蔓病化学品等商品上，商标专用期限至2014年10月6日。

在法定异议期内，新安公司向商标局提出异议申请。2009年7月1日，商标局作出（2009）商标异字第X号裁定（以下简称第X号裁定），裁定新安公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。汪某不服第X号裁定，向商标评审委员会申请复审。

在商标评审阶段，新安公司向商标评审委员会提交了有关证据。其中，能证明在被异议商标申请日之前新安公司的企业名称和商标的使用和知名度情况的证据有：1、2006年2月22日，中国农药工业协会出具的推荐函，称新安公司2003、2004年度在中国农药制造行业中综合效益排名分别为第5位和第2位；2、1995年8月21日，《中国化工报》对新安公司前身新安江化工（集团）股份有限公司的报道，其中提到其主要产品草甘膦的生产和销售情况；3、新安公司的x牌草甘膦被认定为浙江名牌产品的证书，有效期自2003年9月至2006年9月；4、浙江省工商行政管理局于2004年1月1日颁发的浙江省著名商标证书，认定新安公司用在第5类灭杂草剂、杀虫剂上的“x及图”商标为浙江省著名商标。

2010年4月12日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：一、被异议商标使用在杀害虫剂、杀微生物剂等农业化学品商品上，“农化”显著性较弱，“新安江”应为该商标的显著识别部分。该商标与引证商标一在呼叫及外观上相近，同时使用在同一种或类似商品上易导致消费者混淆、误认。被异议商标指定使用的杀害虫剂、杀微生物剂等商品与引证商标一指定使用的商品属于类似商品。两商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的注册应不予核准。被异议商标与第（略）号“x”商标（即引证商标二）差异较大，未构成使用在类似商品上的近似商标。二、“新安”为新安公司在先使用的企业名称的显著部分，被异议商标与新安公司的企业名称相近，所属行业相同，且汪某曾是新安公司的员工，又与新安公司同处一地，被异议商标的注册和使用，易导致相关公众将其与新安公司相联系，从而造成产源误认，损害新安公司的企业名称权。被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。新安公司关于被异议商标损害其股票名称权的主张于法无据，不予支持。三、新安公司主张驰名的商标使用的商品与被异议商标指定使用的商品属于类似商品，且已在先获准注册。因此，本案的情形不属于《商标法》第十三条规定的情形，故对新安公司的该项主张不予支持。新安公司亦主张被异议商标的注册违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，因上述规定不属商标评审委员会的审理范围，故对其上述主张不予支持。综上，汪某的异议复审理由部分成立，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

上述事实，有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标及引证商标一档案、商标公告、异议复审申请书及答辩书、汪某和新安公司在商标评审阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。被异议商标“新安江农化”与引证商标一“新安”相比较，被异议商标中的文字“农化”作为商标使用在除某于驱虫的杉木以外的杀害虫剂、除某等常用于农业的化工产品上，显著性较弱，所以，“新安江”是被异议商标的主要识别部分，该主要识别部分与引证商标一“新安”相比，在呼叫、外观上均无明显差异。被异议商标与引证商标一构成了近似商标。被异议商标指定使用的杀害虫剂、灭微生物剂、杀昆虫剂、驱昆虫药、消灭有害植物制剂、除某、土壤消毒剂、灭寄生虫剂、杀螨剂等商品与引证商标一核定使用的商品属于用于农业、园艺、森林的化学品或化学制剂，在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在相同或关联之处，两者属于类似商品。被异议商标与引证商标一共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。第X号裁定据此不予核准被异议商标在上述商品上的注册并无不当。

而被异议商标指定使用的用于驱虫的杉木商品为驱虫的非化工产品，与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标指定使用在用于驱虫的杉木上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定对此所作认定错误。

另外，其他在先商标获准注册情况，与本案具体情况不同，不是被异议商标应予核准注册的依据。

综上，第X号裁定认定事实错误，原审法院判决撤销第X号决定正确，本院应予维持。汪某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担，于本判决生效之日起七日内交纳；二审案件受理费一百元，由汪某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马某

代理审判员焦彦

二Ο一Ο年十一月十七日

书记员孙鑫鑫