原告临澧县安福房地产开发有限责任公司，住所地临澧县X镇X路百佳购物广场E栋三单元四楼。

法定代表人李某，该公司董事长。

委托代理人李某，湖南某大律师事务所律师。

委托代理人吴某某，女，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略）。

被告肖某（又名肖X），男，X年X月X日出生，汉族，居民，现在湖南某津市监狱服刑。

被告江某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人周某，湖南某阳律师事务所律师。

原告临澧县安福房地产开发有限责任公司（以下简称安福公司）与被告肖某、江某侵权责任纠纷一案，本院于2011年7月14日受理后，依法由审判员李某林担任审判长，与审判员陈爱明、人民陪审员石柏庆组成合议庭，于2011年11月2日在湖南某津市监狱开庭审理了本案，书记员胡某担任法庭记录，原告安福公司的委托代理人李某、吴某某，被告肖某，被告江某及其委托代理人周某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安福公司诉称：2005年12月，被告肖某从他人手中获得临澧县民政局自然灾害救灾中心大院内1600平方米土地使用权后进行房地产开发。因被告肖某无房地产开发资质，2006年6月肖某与原告签订了《承包合同》成立了凤鸣花园项目部，肖某为项目部负责人，江某为该项目的会计兼出纳。2007年4月，被告肖某、江某等人共同出资开发凤鸣花园东栋，在该项目的开发过程中，两被告以虚构事实、隐瞒真相的手段与客户签订商品房买卖合同等骗取他人现金979000元，并赔偿因一房多卖造成损失30余万元；两被告假借他人名义向工商银行临澧县支行骗取按揭贷款510000元。两被告也因此被临澧县人民法院以（2008）临刑初字第X号刑事判决书分别判处有期徒刑十年、二年（缓刑三年）。至2011年6月，原告为两被告的诈骗受害人返还款项（略）元（返还合同诈骗款979000元，支付银行按揭310000元），并赔偿了相应的损失。

两被告被追究刑事责任的同时，临澧县X组对凤鸣花园项目进行债权债务的清理结果表明：该项目北栋已被销售一空，东栋只建至两层审计仅为93万元，但该项目债务为900余万元（含欠税费），资不抵债达800余万元(原告将另案追偿)。

2008年12月30日，临澧县人民政府以第31期做出了《关于处理凤鸣花园有关问题的县长办公会纪要》，承诺给予原告价值130万元的资产扶持和相应的税费优惠（税费优惠至今尚未兑现，该项目税费尚未支付），并还承诺指导原告依法行使追偿权。至2011年6月，原告已为凤鸣花园项目承担债务（略）.75元（不含已支付并尚在再审中的肖某与罗永慧的个人债务、以及在审理中的江某个人合法债务），减去政府扶持资产（略）元、东栋已建设资产93万余元，原告已实际承担了（略）.75元。其中为两被告的犯罪行为支付和承担的损失为150余万元。

据此，依据《民法通则》《侵权责任法》等规某，请求判令：1、两被告返还因合同诈骗及骗取的银行按揭款（略）元及原告因此造成的损失；2、被告承担本案诉讼费用。

为证明其主张的事实，二原告向本院提交了下列证据材料：

1、《营业执照》1份，拟证明原告主体资格；

2、《临澧县人民政府县长办公会议纪要》第31期（2008年12月30日）：拟证明（1）临澧县人民政府处理凤鸣花园问题的基本方案。（2）政府对该项目的扶助情况，承诺指导原告依法行使追偿权；

3、《关于凤鸣花园工程肖某武支出情况的审计报告》湘德源审字（2007）第X号：拟证明（1）截止2007年9月凤鸣花园工程项目审计审定支出（略）元，东栋已完工工程价为935827.15元。（2）肖某、江某所诈骗金额没有用于该工程项目；

4、凤鸣花园问题处理工作组《临澧县凤鸣花园项目债务、税费第三次核实明细》1份，拟证明（1）凤鸣花园项目债务截止2008年8月的总额为（略）元。（2）债务总额为（略）元，其中已向原告起诉或仲裁的债务为（略）元，已在法院登记尚未提起诉讼的债务（略）元，原经公安、民政及安福公司核定，当事人未向法院登记的债务为（略）元；

5、2009年4月26日安福房地产有限责任公司风鸣花苑项目部关于转让股权的协议1份，拟证明凤鸣花园项目部由肖某、江某、胡某勇合伙开发的事实；

6、（2008）临刑初字第X号《刑事判决书》1份，拟证明（1）被告肖某、江某犯合同诈骗罪分别被判处有期徒刑10年、2年；（2）判决书确认被告合同诈骗的事实、金额以及被告在工行临澧支行假借他人名义按揭贷款510000元的事实；（3）肖某、江某合伙开发东栋的事实；

7、原告已支付凤鸣花园工程项目债务明细（共145页），拟证明（1）截止到2011年6月30日，原告为该项目支付一房二卖、工程欠款等合计金额（略）.75元。（2）原告代两被告向其诈骗对象支付或赔偿的款项达到100余万元；

8、湖南某高级人民法院（2011）湘高法民再终字第X号民事判决书1份，拟证明（1）原临澧县人民法院（2007）临民一重某第X号民事判决已被撤销；（2）安福房地产开发有限责任公司与凤鸣花园工程项目部不是挂靠关系，对两被告的行为不应承担连带责任；

9、原告向债权人付款依据：9-1向法院诉讼的《和解协议》，9-2向工作组登记的《确认书》，9-3诉讼或仲裁的《调解协议》，9-4临澧县工商银行的证明及付款凭据（安福公司代付按揭款截止到2011年6月30日，累计为196995.75元）。拟证明（1）原告支付款项合计为（略）.75元。（2）原告为被告的犯罪行为支付肖某桦、章勇等合计（略）元，（3）原告已支付按揭款的事实，并要继续支付至完毕；

10、2006年9月30日肖某与原告签订的《开发项目承包协议》1份，拟证明肖某借用原告房产开发资质，与原告没有挂靠关系。

被告肖某辩称：原告的损失不应由肖某一人承担；凤鸣花园东栋是肖某、江某、胡某勇合伙开发的，即使承担责任也应由三人一起承担。

被告肖某在举证期限内未向本院提交证据材料。

被告江某辩称：1、原告是以合同之诉起诉，而与原告形成合同关系的是被告肖某，并非被告江某；2、原告的损失是被告肖某的合同行为造成的，与江某无关；3、原告的损失与被告江某的犯罪行为没有关联性。故请求驳回原告对被告江某的诉讼请求。

为支持其抗辩意见，被告江某向本院提交了下列证据材料：

1、临澧县人民法院（2008）临刑初字第X号《刑事判决书》1份，拟证明1、被告江某只涉及一起犯罪行为，一个罪名（合同诈骗罪），涉案金额为125000元，且全部用于工程建设中。（见判决书第9页）2、在开发凤鸣花园过程中，被告江某为肖某所聘请的，系其工作人员，具体担任会计兼出纳职务。3、被告江某在卖房子前，事先是请示并得到肖某授意了的（见判决书第8页）。

2、对江某2007年9月6日的《讯问笔录》1份；

3、对江某2007年9月7日的《讯问笔录》1份；

4、对江某2008年1月9日的《讯问笔录》1份；

证据2、3、4拟证明：1、被告江某在卖房子之前，是请示并得到肖某授意了的，被告江某卖房子的行为是职务行为；2、卖房所得125000元购房款，已全部用在了工地。

5、对肖某2007年9月4日的《讯问笔录》1份；

6、对肖某2008年1月7日8时49分的《讯问笔录》1份；

7、对肖某2008年1月7日15时10分的《讯问笔录》1份；

证据5、6、7拟证明：1、被告肖某是知道江某卖房子一事的，并且要求江某将卖房款用在东栋工程建设上。2、被告江某也将卖房款用在了东栋工程建设上。

8、对肖某2007年9月7日的《讯问笔录》1份；

9、对肖某2007年9月11日的《讯问笔录》1份；

证据8、9拟证明：被告肖某、江某与案外人胡某勇在临澧县工商银行贷款40多万元，此款由被告肖某支付工程款。项目部的收入是由肖某进行保管与支付的，江某没有占有，而且全是用于了东栋建设的；

10、临澧县人民法院（2007）临民一重某第X号《民事判决书》1份；

11、临澧县人民法院（2007）临民一初字第X号《民事判决书》1份；

12、临澧县人民法院（2008）临民一初字第X号《民事判决书》1份；

证据10、11、12拟证明在该案中，被告安福公司系被告肖某的被挂靠单位，被告安福公司对原告承担连带偿还责任；

本案在开庭审理过程中，当事人对对方提交的证据逐一进行了质证。原告安福公司提交的证据，被告肖某未提出异议，被告江某对证据1、证据6、证据8、证据10均无异议，对其他证据均提出了异议；被告江某提交的证据，被告肖某未提出异议，原告安福公司均提出了异议。本院对原、被告双方所提交的证据进行审查后认为：原告提交的证据1、证据6、证据8、证据10，两被告均无异议，本院对上述证据的证明力予以认定，原告提交证据2能够证实临澧县人民政府在处理风鸣花园项目过程中的真实情况，且被告对其真实性无异议，故对该证据的证明力予以认定，证据3能证实风鸣花园工程的支出情况，故对该证据予以认定，证据4有临澧县公安局经济犯罪侦查大队盖章且签署“原件存于我队”的说明，故对该证据的证明力予以认定，证据5原告虽提出该协议，但没有证据证明该协议得到了实际履行，故采信被告的质证意见，对该证据不予认定，证据7能与证据4相佐证，故对该证据的证明力予以认定，但天鹰公司的付款凭证仅360000元，故认定原告安福公司仅向天鹰公司支付360000元，证据9能够达到原告的证明目的，对该证据的证明力予以认定；被告江某提交的证据1具有真实性、合法性，但其提交的该份证据并未认定其所诈骗的款项用于了工程建设，刑事判决书第9页记载的内容仅是被告江某的供述，刑事判决并未予以采纳，故对该证据的证明力不予认定，证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9均是被告江某、肖某的单方陈述，无其他证据进行佐证，不能达到其证明目的，故对上述证据的证明力不予认定，证据10已被湖南某高级人民法院（2011）湘高法民再终字第X号民事判决书所撤销，且湖南某高级人民法院认定肖某与安福公司之间并非存在挂靠关系，证据11、12具有真实性、合法性，但不能证明达到其证明目的，故对证据10、证据11、证据12的证明力不予认定。同时，本院对当事人在庭审中的一致陈述的证明力予以认定。

根据上述证据，本院确认下列事实为本案事实：

2005年12月，被告肖某从他人手中获得临澧县民政局自然灾害求助中心大院内1660平方米土地使用权后，欲进行商住楼开发。因无开发资质，遂于2006年6月借用临澧县安福房地产开发有限责任公司资质，成立了临澧县安福房地产开发有限责任公司凤鸣花园项目部，肖某任该项目部负责人，并聘请被告江某担任项目部会计兼出纳。同年8月，肖某自筹资金开发凤鸣花园北面商住楼（北栋），11月，该项目部取得了凤鸣花园北栋、东面商住楼（东栋）的房屋销售预售许可并开盘销售。2007年4月，肖某、江某等人共同出资开发凤鸣花园东栋。因东栋土地使用权属于临澧县民政局自然灾害救助中心及凤鸣花园项目部共有，双方约定建成后的东栋由南某北1-X号门面1-X层属于临澧县民政局自然灾害救助中心所有，其余门面及商住楼属于凤鸣花园项目部所有。在开发过程中，被告肖某及江某实施了一系列诈骗行为，共骗得他人现金和财物979000元，并假借他人名义在工商银行骗取贷款510000元（实际骗取金额为459000元）。

被告肖某及江某实施的违法、犯罪行为获取的现金和财物如下：（一）2006年11月至2007年6月，被告肖某将凤鸣花园北栋三单元X房、106房、东栋三单元X房分别销售给卞涛、黄某、唐植淼，将北栋一单元X房销售给章勇，将北栋三单元X房、606房借款抵押给肖某桦，均与购房户、借款人签订了商品房买卖合同并收取购房款和借款，后被告肖某又故意隐瞒上述房屋已分别被销售、抵押的事实，将北栋三单元X房、106房、东栋三单元X房分别销售给王焕初、胡某平、王定能，将北栋三单元X房又借款抵押给章勇，分别骗得购房款和借款12万元、5.8万元、5.1万元、5.5万元。被告肖某、江某在明知北栋三单元X房已抵押给肖某桦、北栋一单元X房已抵押给章勇的情况下，又由江某销售给赵国祥、谭显伍，分别骗得购房款5.5万元、7万元。在上述行为中，两被告共骗得购房款、借款40.9万元，其中被告江某参与作案金额12.5万元。（二）2007年4月27日，被告肖某故意隐瞒凤鸣花园东栋X层由南某北1-X号门面属于临澧县民政局自然灾害求助中心国有资产的事实，与常德市X村民徐强签订商品房买卖合同，将上述四间门面私自“销售”给徐强，骗得购房款36万元。（三）2007年6月17日、18日，被告肖某故意隐瞒凤鸣花园东栋X层X号门面属临澧县民政局自然灾害求助中心的国有资产的事实，与临澧县X镇X路居委会居民王华武签订了出售该门面的商品房买卖合同，骗得王华武将一辆宝莱小轿车作价11万元抵作该门面预付款。（四）2007年4月，被告肖某对外谎称凤鸣花园项目部要在凤鸣花园东栋第二层和尚未招标承建的南某装修凤鸣酒店，有装饰业务要发包，骗得了常德宏城建筑工程有限公司法定代表人黄某桥的信任。2007年5月3日，肖某以临澧县凤鸣花园项目部的名义，与常德宏城建筑工程有限公司签订了《装修工程承包合同书》，骗得该公司装修工程保证金10万元。（五）2006年11月初，因凤鸣花园项目部资金紧张，被告肖某、江某共谋假借他人名义到中国工商银行股份有限公司临澧县支行办理住房按揭贷款。之后，肖某找到临澧县X区居民李某、龚某、张炎春、王汝坤、蒋召辉、唐植淼，要求以他们名义到银行办理住房按揭贷款。2007年2月至5日，肖某、江某以上述6人名义从中国工商银行股份有限公司临澧县支行办理住房按揭贷款保证金51万元（蒋召辉、李某、王汝坤各8万元，唐植淼、张炎春、龚某各9万元）。银行按贷款金额10%扣除贷款保证金5.1万元，肖某、江某实际领取现金45.9万元。

被告肖某、江某的上述行为，经本院（2008）临刑初字第X号刑事判决书所确认，认定二人构成合同诈骗罪，分别被判处有期徒刑十年、二年（缓刑三年）。

此后，相关部门为了妥善处理凤鸣花园的遗留问题决定：一、由临澧县安福房地产开发有限责任公司接盘凤鸣花园的承债续建工作；二、政府出台扶持政策，扶持部分资产（总价值（略）元），在税费征收上给予优惠；三、督促迅速接盘，着力开展实质性矛盾化解工作。同时，指导安福房地产开发公司依法追偿债权。

原告安福公司接盘凤鸣花园的承债续建工作时，经湖南某源联合会计师事务所于2007年11月9日审计，凤鸣花园工程项目截止2007年9月止自报支出（略）元，审定支出为（略）元，核减无证据支持的支出767000元，其中东栋已完工程造价为935827.15元。经凤鸣花园问题处理小组于2008年8月15日第三次核实，确认凤鸣花园项目债务及费用总额共计为（略）元，其中：债务总额（本金）为（略）元，各类税费、规某、办证登记及水电入户费等为（略）元。截止2011年6月30日，原告为因两被告的违法、犯罪行为承担了（略）.75元的债务（包括肖某、江某一房二卖赔款）。

原告安福公司接手凤鸣花园项目后，为两被告的诈骗犯罪行为赔偿支付了如下款项：①肖某桦398000元（肖某桦原约定购买北栋二单元X、三单元X、X号三套住房，已交付每套购房款130460元，共计391380元，实际支付肖某桦398000元）；②章勇200000元（章勇原购买北栋三单元X，北栋一单元X号，分别支付购房款55000元、45000元，合计100000元，因一房二卖不能交房双倍赔偿200000元。）；③王焕初362106元(本金120000元，原购北栋三单元X号房，因一房二卖不能按约定交房，用面积为181.2m2的房屋折价1888元/平方米抵342106元，同时赔偿现金20000元。）；④王定能51000元（王定能借款51000元）；⑤徐强400000元（徐强本金360000元，赔偿损失40000元，合计支付400000元）；⑥王华武110000元（宝莱车作价110000元）；⑦常德宏城建筑工程有限公司100000元（交保证金100000元），以上合计（略）元。其中因被告江某犯罪行为造成原告损失222666.6元[132666.6元（398000÷3)+90000元]。

原告安福公司承担两被告以李某、龚某、张炎春、王汝坤、蒋召辉、唐植淼的名义在中国工商银行临澧支行骗取的银行按揭贷款459000元的偿还义务，且现已实际偿还该贷款318000元。

两被告均没有提供证据证明上述违法、犯罪行为所骗取的资金用于了凤鸣花园项目的开发建设之中。

本院认为：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零六条第二款规某“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”故公民、企业法人的财产权益受法律保护，侵害他人财产权益应依法承担相应的民事责任。本案是一起因被告肖某、江某在借用原告的资质开发风鸣花园项目过程中所实施了一系列违法、犯罪行为，原告基于两被告的违法、犯罪行为依法对债权人承担了相应的赔偿责任，原、被告之间产生了一个新的请求权，即侵权请求权。本案纠纷实质是原告基于两被告的违法、犯罪行为对他人承担了相应的赔偿责任，两被告所实施的违法、犯罪行为侵害了原告的财产权益，故本案的纠纷性质应为侵权责任纠纷。按照民事侵权责任的构成要件，判定一个行为是否构成侵权，应当具备下列四个要件：一、有违法行为；二、造成了损害事实；三、违法行为与损害事实之间具有因果关系；四、行为人主观上有过错。因此，结合本案当事人的诉辩，本案存在以下争议焦点：1、被告肖某、江某的违法、犯罪行为是否侵犯了原告安福公司的财产权益2、若构成侵权，两被告应如何承担民事赔偿责任

关于焦点一、两被告违法、犯罪的行为是否侵犯了原告的财产权益

首先，两被告实施了违法、犯罪行为。从原告所提供的证据来看，可以证实两被告在风鸣花园的开发过程中实施了一系列的违法犯罪行为，且其行为已经被已生效的本院（2008）临刑初字第X号刑事判决书所确认，认定二人构成合同诈骗罪。虽原告及被告肖某提出凤鸣花园项目部由肖某、江某、胡某勇合伙开发，但胡某勇未实施刑事犯罪行为，违法、犯罪行为的实施者为肖某及江某二人。其次，原告的财产权益遭受了损害。原告承接风鸣花园项目，经有关部门核实，确认风鸣花园项目债务及费用总额共计为1057.82万元，其中债务总额（本金）为751.72万元，各类税费、规某、办证登记及水电入户费等306.1万元。截止2011年6月30日原告安福公司先后承担了（略）.75元的债务，其中因两被告的违法、犯罪行为原告遭受的经济损失为（略）元（（略）元+459000元）。第三，原告的损失与两被告的行为之间有因果关系。由于被告系借用原告质资开发风鸣花园项目，在开发过程中以原告名义进行借款、签订商品房预售合同、骗取他人财物，在被告的违法、犯罪行为被查实后，原告依照相应的法律规某承担了两被告对外所产生的债务，双方之间存在因果关系。第四、关于主观过错。被告肖某及江某在开发风鸣花园项目过程中，多次以凤鸣花园项目部及安福公司的名义对外骗取钱物，显然，两被告的行为从主观上来说是故意的，亦即具有主观过错。

关于焦点二、两被告应如何承担民事赔偿责任

《民法通则》第一百三十四条规某：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重某、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”故两被告应向原告承担赔偿损失的民事侵权责任。而在本案中原告安福公司要求两被告承担因违法、犯罪行为给原告所造成的全部损失。从原告提供的证据来看，原告因两被告的行为已承担了（略）.75元的债务，两被告的诈骗犯罪行为给原告造成的损失为（略）元，其中因被告江某的诈骗犯罪行为所造成的损失有226666.6元（132666.6+90000）。故被告肖某、江某因其诈骗犯罪行为给原告造成的损失分别为（略）.4元（（略）-226666.6）、226666.6元。另外，虽二被告假借李某等六人名义在中国工商银行临澧支行骗取的银行按揭贷款金额为459000元，但原告安福公司仅主张310000元，系原告对自己民事权利的处分，本院予以准许。

本案在审理过程中，被告江某辩称其诈骗所得的财物均用于了凤鸣花园工程之中，但其未提供证据予以证明。江某作为风鸣花园项目部的会计兼出纳，负责该项目的财务工作，风鸣花园工程的收入、支出等账务均掌握在被告江某手中，但其未予提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规某》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规某，其应承担不利后果。

综上，被告肖某、江某的违法、犯罪行为侵犯了原告的财产权益，应依法承担侵权赔偿责任，故原告要求两被告赔偿损失的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规某，判决如下：

一、被告肖某赔偿原告临澧县安福房地产开发有限责任公司（略）.4元；

二、被告江某赔偿原告临澧县安福房地产开发有限责任公司226666.6元；

三、被告肖某、江某连带赔偿原告临澧县安福房地产开发有限责任公司310000元；

以上项目于本判决生效之日起5日内履行。

本案诉讼费16401元，由被告肖某负担14000元，江某负担2401元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规某，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南某常德市中级人民法院。

本案权利人申请执行的期限为二年，即权利人应当自本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。

审判长李某林

审判员陈爱明

人民陪审员石柏庆

二0一二年一月六日

书记员胡某