重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2011)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：重庆XX建筑实业有限公司，住所地重庆市X区X路X号，组织机构代码（略）-3。
法定代表人：陈XX，总经理。
委托代理人：吴XX，重庆XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹XX，男，lX年X月X日出生，汉族，住重庆市X镇X街X号附X号，公民身份号码（略）。
上诉人重庆XX建筑实业有限公司(以下简称“鹏升公司”)因与被上诉人曹XX工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市X区人民法院（2011）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2008年7月17日，曹XX在鹏升公司承建的重庆市X镇正大软件学院工地化粪池抹灰时跌落受伤，造成右股骨颈骨折，双侧髁状突粉碎性骨折，下颌骨颏部粉碎性骨折，左侧面神经下颌缘支损伤；66、67冠折；12345、45牙折、43Ⅱ。-Ⅲ。松动。曹XX在重庆市X区中医院住院治疗，2009年4月23日出院。2009年12月17日至2010年3月19日，曹XX又到重庆市第七人民医院住院治疗，2010年6月18日至7月5日在重庆市X区中医院住院治疗，曹XX3次共计住院388天。住院期间，鹏升公司派员对曹XX进行l5天护理。2008年12月2日，曹XX向重庆市X区劳动和社会保障局申请工伤认定，2009年1月4日，重庆市X区劳动和社会保障局认定曹XX为因工负伤。2009年4月23日，曹XX向重庆市X区劳动能力鉴定委员会(下称“巴南某定委”)申请伤残等级鉴定，同年4月27日该委认定曹XX为伤残六级，无护理依赖。鹏升公司不服，向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2009年7月30日作出：从收到通知之日起，康复治疗三某月后进行伤残等级评定的再次鉴定。2010年4月23日，曹XX向巴南某鉴定委申请复查鉴定，同年4月26日，该委作出巴南某鉴宇(2010)X号鉴定结论通知书，结论为伤残七级，无护理依赖。同年ll月14日，因曹XX复查鉴定时间尚未满一年，巴南某定委作出撤消巴南某鉴字(2010)X号鉴定结论的决定。2010年11月24日，曹XX再次向巴南某定委申请配置辅助器具(义齿)和劳动能力复查鉴定，该委于同年ll月26日作出巴南某鉴字(2010)X号鉴定结论通知书结论：伤残七级，无护理依赖，同意配置义齿。鹏升公司于作出鉴定结论的当日进行了签收、曹XX于2010年11月29日收到该鉴定结论，双方在规定的期限和仲裁过程中均未对此结论提出异议。
审理中，曹XX向重庆市X区人民法院提交孟中信出具的工资便条一份，载明：……技工平均一天113元……曹XX总计455元，借100元，还差355元。以此证明曹XX的日工资为113元。
另查明，曹XX受伤首次住院期间的部分医疗费由鹏升公司支付，曹XX自行垫付医疗费3700元、第二次住院医疗费6856元、第三某住院医疗费7031.1元、检某鉴定费840元、门诊医疗费196元、购买麻醉安全保险投保费50元及购买拐杖费50元。曹XX受伤后在鹏升公司处借款5700元。
2010年12月13日，曹XX向重庆市X区劳动争议仲裁委员会(下称“巴南某裁委”)提请仲裁与鹏升公司解除劳动关系并赔偿工伤保险费88842元，停工留薪期工资52423元，支付医疗费17587.1元，护理费及伙食补助费14899元，后续牙齿配置更换费6780元，鉴定费、检某、交通费、住宿费和生活费l860元。2011年1月17日，巴南某裁委作出X号裁决，由鹏升公司支付曹XX住院期间的伙食补助费3259.2元、一次性伤残补助金29493元、一次性工伤医疗补助金20643.36元、一次性伤残就业补助金38706.3元、护理费11190元、停工留薪期工资39815.55元、医疗费17587.1元、检某鉴定费840元、门诊医药费296元、交通住宿费500元、配置及更换义齿费6780元并解除双方的劳动关系。鹏升公司不服该裁决，并于2011年1月21日诉至重庆市X区人民法院。
鹏升公司诉称：不服巴南某裁委作出的巴劳仲案字(2010)X号裁决书(以下简称“X号裁决”)，曹XX月工资1800元，巴南某裁委适用的工资标准不正确。裁决中认定曹XX停工留薪期16.2个月时间过长，只能按l2个月计算其停工留薪期工资。曹XX在三某月的康复期治疗中，未经鹏升公司或医院同意擅自改变治疗医院所产生的医疗费用不应由鹏升公司支付。
曹XX辩称：巴南某裁委作出的X号裁决内容正确，据包工头孟忠信出具的工资条曹XX日工资l13元，根据法律规定曹XX停工留薪期为l6.2个月。曹XX可以选择与重庆市X区中医院同属国家二级医院的重庆市第七人民医院进行康复治疗。请求驳回鹏升公司的诉讼请求。
一审法院认为：曹XX于2008年7月17日在鹏升公司承建的重庆市X镇正大软件学院工地给化粪池抹灰时受伤，双方已形成事实劳动关系，经劳动部门认定曹XX为工伤，伤残等级为七级，故曹XX应依法享受工伤保险待遇。由于曹XX未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十条“用人单位……由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，鹏升公司应当承担支付曹XX各项工伤保险待遇费用。审理中，曹XX提交的证据证明其月平均工资为2457.75元（113元／天×21.75天)，鹏升公司末举证证明曹XX工资情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，鹏升公司应承担举证不能的法律责任，法院对曹XX的月工资为2457.75元予以采信。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及重庆市鉴定委员会渝劳再鉴宇第(2009)X号通知书，要求曹XX从收到通知之日起，康复治疗三某月后在进行伤残等级评定，法院确认曹XX的停工留薪期应从受伤之日即2008年7月18日至2009年11月24日，计16.2个月，曹XX停工留薪期工资为39815.55元(2457．75元／月×16.2个月)。根据《工伤保险条例》第三某五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇(一)工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资。”之规定，曹XX应享受一次性伤残补助金(2457.75元／月×l2个月)计29493元。现鹏升公司、曹XX对解除劳动合同关系无异议，法院予以确认。鹏升公司还应向曹XX支付一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款“……一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数，其中7级8个月……，七级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中七级15个月……”之规定，曹XX应享受一次性伤残就业补助金为2580.42元／月×l5个月，计38706.3元；一次性工伤医疗补助金为2580.42元／月×8个月，计20643.36元。曹XX住院388天，其中鹏升公司派人护理l5天，护理费应为30元／天×373天(388天一l5天)，计x元；依照《工伤保险条例》第二十九条“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费”之规定，曹XX的住院期间的伙食补助费为32元／天×388天×70％，计8691.2元，鉴于曹XX仅要求付伙食补助费3259.2元，法院予以支持。对曹XX工伤后第一次住院治疗期间自行垫付的医疗费3700元、第二次住院垫付的医疗费6856元、第三某住院垫付的医疗费7031.1元合计17587.1元，均应由鹏升公司承担。工伤事故发生后，因治疗时间较长，曹XX垫付交通费的情况客观存在，法院酌情认定500元。对曹XX受伤后因工伤认定、多次鉴定，产生的检某鉴定费840元、门诊医疗费196元、购买麻醉安全保险投保费50元及购买拐杖费50元，均应由鹏升公司承担。对曹XX要求鹏升公司支付配置和更换义齿费6780元的请求，因鹏升公司无异议，予以确认。综上，鹏升公司应支付曹XX各项工伤保险待遇合计169110.51元，扣除曹XX于工伤治疗期间在鹏升公司处的借款5700元，鹏升公司还应支付曹XX各项工伤保险待遇163410.51元。对鹏升公司提出没有收到巴南某定委的巴南某鉴字(2010)X号鉴定结论通知书，该通知书不发生法律效力的辩解与查明的事实相悖，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三某第一款第(三)项、《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三某一条第一、三某、第三某五条第(一)、(二)项、《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款、第四十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：1、驳回重庆XX建筑实业有限公司的诉讼请求；2、重庆XX建筑实业有限公司与曹XX的劳动关系及工伤保险关系于2011年1月17日解除；3、重庆XX建筑实业有限公司支付曹XX停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定及检某、门诊医药费、投保费及购买拐杖费、配置及更换义齿费共计169110.51元。扣除重庆XX建筑实业有限公司已支付的费用5700元，重庆XX建筑实业有限公司还应支付曹XX各项工伤保险待遇163410.51元。上述第三某重庆XX建筑实业有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原告鹏升公司不服上诉称：1、被上诉人不能提供每月平均工资为2457.75元的证据，事实上，被上诉人每月工资为1800元，一审按照每月平均工资为2457.75元来计算是错误的；2、被上诉人的停工留薪期过长，依据重庆市的相关规定，停工留薪期最长不超过12个月，如需延长的应由相关部门鉴定，而本案中被上诉人并没有鉴定，对此被上诉人的停工留薪期只能按照12个月计算，不能按照16.2个月计算；3、被上诉人第一次住院是在巴南某中医院治疗，被上诉人出院后经鉴定需三某月的康复治疗，但被上诉人在未征求上诉方同意或者原医院出具意见的情况下，擅自改变治疗医院，进入了等级更高的医院“重庆市第七人民医院”治疗，对于被上诉人擅自改变等级医院所产生的医药费等费用，上诉人不应当承担；4、巴南某鉴字〔2010〕X号鉴定结论通知书，鉴定部门没有按规定依法送达上诉人单位，系鉴定程序违法。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，依法予以改判。
被上诉人曹XX答辩称：1、上诉人在一审庭审中承认没有证据证明被上诉人的月平工资为1800元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，而被上诉人在一审审理中提交了孟忠信出具的工资便条，因此证实被上诉人的工资为113元，从而证明被上诉人的月平均工资为2457.75元。另上诉人在一审庭审中承认上诉人拿了5700元生活费给孟忠信，再由孟忠信拿给被上诉人，至少证明孟忠信是这件事情的经办人，其出具的工资便条是可信的，否则由上诉人提供相应的证据予以反驳；2、2009年8月24日被上诉人收到重庆市劳动鉴定委员会作出的渝劳再鉴字〔2009〕X号再次鉴定结论通知书，该结论为“从收到通知之日起，行康复治疗三某月后进行伤残等级评定”。这说明伤者目前不具备进行劳动能力鉴定的条件，该委员会确认了对伤者工伤医疗期延长3个月即停工留薪期延长三某月，所以一审将停工留薪期认定为受伤后到治疗终结进行鉴定是有据可查的；3、重庆市第七人民医院和重庆市巴南某医院皆为国家二级医院，没有等级之分，同时也没有法律、法规明文禁止不能到其他医院就诊，并且该费用也是属于工伤保险规定费用，故该项费用应该由上诉人承担；4、一审法院通过调查得知，上诉人于2010年11月26日收到巴南某鉴字（2010）X号鉴定结论通知书，在规定的期限内和仲裁过程中均未对此结论提出异议，更没有提出未收到该结论，该鉴定程序是合法有效的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并因一审判决时，2010年度的社会平均工资没有公布，现已经重庆市统计局公布，在二审中应该按照2010年度社平工资标准重新计算被上诉人的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院针对上诉人与被上诉人之间的争议焦点作如下评述：1、关于被上诉人的工资标准问题。上诉人在一、二审中均没有提供被上诉人月工资标准为1800元的证据，被上诉人提供的工资便条虽然没有上诉人的签章认可，但其证实的工资标准低于重庆市2009年社会平均工资水平，故一审根据证据责任分配原则，认定被上诉人的月工资标准为2457.75元并无不当；2、关于停工留薪期的问题。根据《重庆市职工停工留薪期管理办法》第三某“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限由争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认。”的规定，本案中，双方对停工留薪期存在争议，在重庆市劳动鉴定委员会作出“康复治疗三某月后进行伤残等级评定”鉴定的情况下，一审认定从曹XX受伤之日到其收到该鉴定通知书后的三某计算停工留薪期并无不当；3、关于被上诉人到重庆市第七人民医院进行康复治疗的问题。上诉人没有证据证实到该院治疗产生的费用违背法律法规的规定，对其不承担该笔费用的诉请不予支持；4、关于鉴定程序问题，上诉人在一审均认可重庆市X区劳动鉴定委员会作出的巴南某鉴字〔2010〕X号鉴定结论通知书。其上诉称鉴定通知书没有收到，鉴定程序不合法的理由不能成立；5、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金依据的工资基数问题。因曹XX在申请仲裁过程中，对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均依据重庆市2009年度职工月平均工资予以计算，现在二审审理中，作为被上诉人的曹XX提出按照2010年度职工月平均工资作为基数计算该两项工伤保险待遇是不恰当的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三某第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10元，由重庆XX建筑实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长龙建强
代理审判员罗德梅
代理审判员邓方彬
二○一一年九月十四日
书记员曾燕
