上诉人（原审被告）广西南方食品集团股份有限公司。
委托代理人卢某。
被上诉人（原审原告）何某。
委托代理人覃某某。
上诉人广西南方食品集团股份有限公司（以下简称南方食品集团）因与被上诉人何某商品房买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月11日组织当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。被上诉人何某的委托代理人覃某某到庭参加诉讼，上诉人南方食品集团未到庭，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年7月21日，何某（买受人）与南方食品集团的前身广西斯壮股份有限公司（以下简称斯壮公司）（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定由何某向斯壮公司购买其开发的位于南宁市民族大道延长线凤岭北侧斯壮平安家园X幢X单元X号房及X幢CX号杂物房，商品房预售许可证号为南房预字（2004）第X号。合同约定：房屋总价款为x元；出卖人应于2005年5月28日前将经验收合格的商品房交付使用，遭遇不可抗力且出卖人在发生之日起20日内告知买受人的、施工中遇异常困难及重大技术问题不能及时解决的、其他非出卖人可控制因素造成的工期延误，如非出卖人原因引起的停电、停水或政府有关活动（节日、庆典）要求工地停工、交通管制及天气等原因造成的工期延误，可据实延期。合同第九条约定，出卖人逾期交付商品房的违约责任为：逾期不超过90日按已付房款的每日万分之一支付违约金，合同继续履行，逾期超过90日后买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，自合同约定的交付期限第二日起至实际交付之日止，按已付房款的每日万分之一支付违约金。合同签订后，在南宁市房屋产权交易中心办理了合同登记备案，何某也依约以现金和按揭贷款方式交付了房款。但此后南方食品集团以建设成本增加为由要求何某补交房款遭到拒绝，未能交付使用。何某遂诉至法院，请求判令：南方食品集团向何某支付逾期交房违约金x元（违约金计算：以房屋价款x元的万分之一，从2005年5月28日起计付至房屋实际交付之日止）。
另查明，本案争议房屋，是以案外人谭继智、李某、雷晓曦三人为代表的200多位购房意向人，与斯壮公司签订《定向供应商品房商业项目协议书》及两份补充协议后，斯壮公司按照双方协议约定的地点、户型、价格幅度签订商品房买卖合同并开发建设的。
一审法院经审理认为：一、关于何某向南方食品集团购买房屋的性质问题。《广西斯壮股份有限公司与谭继智、李某、雷晓曦等户定向供应商品房商业项目协议书》中约定：“本协议所指的定向开发商品房系乙方代表的约200名购房置业自然人所预先认购的200套商品房，认购地点应位于南宁市X区域并经乙方认可。甲方将上述所开发的商品房以及双方约定的购房价格、面积、户型，并向乙方出售的形式开发建设”。该约定表明定向协议就是买房人按照约定的价格向开发商预先认购特定区域内开发的特定户型、面积的商品房协议。从签订商品房买卖合同的主体来看，房屋的买受人并不都是原出卖人斯壮公司的职工；从签订协议的名称和内容上看，双方约定买卖的标的物就是商品房，两者之间形成普通的商品房买卖合同关系，并不是开发商给购房人福利性分房的关系，本案是平等主体的民事合同关系；从房屋报建和办证手续看，开发商的建房手续是按照商品房来报建，售房也是在取得商品房预售许可证后才签订合同预售房屋，并且到房屋产权登记部门办理了商品房买卖合同登记备案，契税亦是按照商品房买卖性质交纳。以上均能够说明双方是普通的商品房买卖合同关系而不是福利分房关系，商品房买卖合同纠纷属于人民法院案件的受理范围，人民法院有管辖权。二、关于本案是否存在情势变更的问题。南方食品集团辩称逾期交房的主要原因是合同在履行过程中建材价格上涨，属于情势变更。从南方食品集团的主张来看，2003年建材价格开始上涨，而双方是在建材价格已经上涨后的2004年才签订商品房买卖合同的，南方食品集团主张的情势变更既发生在合同订立之前，也是其订立合同所能预见的，其在建材价格上涨之后签订合同确定商品房价格的行为，应确认为其自愿承受建材价格上涨风险。从当时建材市场价格的实际情况看，建材价格有涨有跌，并非暴涨或单纯的上涨，故南方食品集团的答辩意见，不予采信。双方签订的《补充协议书》（二）中第二条约定：“针对《商品房买卖合同》第八条款，双方同意若出现甲方延期的客观事实，甲方必须出示经政府有关部门出具的证明文件作为甲方延期的依据。另，由于市政工程及市政规划建设的延误而影响甲方施工建设的，甲方有权据实予以延期”。南方食品集团提交一份《市市政管理局关于对云景路建设有关问题的复函》证明其逾期交房是由于市政工程的不可抗力造成的。但该复函所记载的内容不能证明南方食品集团的主张，且对于政府行为导致南方食品集团逾期交付房屋的具体影响程度及时间，南方食品集团没有充分的证据予以证实，故对南方食品集团上述答辩意见，不予采信。三、关于本案是否超过诉讼时效以及违约责任的承担方式问题。南方食品集团本应按照合同约定于2005年5月28日前将经验收合格的商品房交付给何某使用，但南方食品集团至今未能全部完工交付房屋，其行为已构成违约。该违约行为一直处于持续状态，何某的诉讼请求并未超过诉讼时效。南方食品集团不认可何某已交付完全部的房款，但从约定的交款期限至今，南方食品集团一直未向何某主张，也未主张相应的违约责任；而何某已出示了大部分的交款凭据及按揭合同，从证据的高度概然性来说，何某已支付完全部的房款。故南方食品集团的主张不成立，不予采信。何某要求南方食品集团按照合同约定支付逾期交房违约金符合法律规定，但应从违约的次日开始计算，即以x元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一标准计付至房屋实际交付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：南方食品集团应向何某支付逾期交房违约金（违约金计算方式：以x元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一标准计付至房屋实际交付之日止）。
上诉人南方食品集团不服一审判决，上诉称：一、本案“斯壮平安家园”项目工程是按照2002年正常的成本价格以职工集资形式为单位职工定向开发的集资房(以下简称定向开发)，一审法院认定是商品房买卖是错误的。1、从开发的目的来看，本案是定向开发性质。“斯壮平安家园”项目是原斯壮公司重组改制前为定向开发的带有单位福利性质的住宅项目，当时是为了解决单位职工的住房困难问题，不以盈利为目的，以房屋的建造成本价格定向为单位职工建造的。斯壮公司职工认购118套住房后，尚剩200套住房。因此，为了降低开发成本，斯壮公司决定向平安保险公司的员工集资定向开发200套住宅。虽然，平安保险公司员工不属于斯壮公司，但也不能改变涉案房屋定向开发的性质，平安保险公司员工享受的购房福利性价格与原斯壮公司员工是相同的，集资建房与商品房买卖有两个重要区别：一是对象，二是价格。“斯壮平安家园”对象就是斯壮公司与平安公司的员工，是特定对象；价格就是成本价，与市场价相差悬殊。由于斯壮公司是国有控股上市公司，既不允许国有资产的变相流失，也要确保千万股民的利益不受损害，斯壮公司明确了项目开发必须要做到保本不亏。2、从工会文件来看，足以证明涉案房屋是定向集资开发。斯壮公司工委文件《关于广西斯壮平安家园选房的通知》第一条规定分配住房按三个小组进行：公司领导班子，面积为163以上；公司中层管理人员，面积为123以上；公司员工面积为103以上；第三条规定：按高级领导、中层干部、普通员工三档抽签选房；第四条第1款规定：斯壮平安家园职工住房是按照斯壮公司关于改善和提高职工住房福利的原则来集资建设的；该条第9款：购房员工须依据平安项目组有关规定配合执行，若有争议由平安项目组、工会和购房员工三方共同协商解决，协商不成可按公司有关规定执行解决。3、从三份定向开发协议的内容来看，涉案房屋是定向开发。2002年4月20日斯壮公司与平安保险公司200户职工共同委托的谭继智、李某、雷晓曦三位代表签订了《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议书》(以下简称定向协议书)，约定均价按160。3元执行。同年9月2日，双方签订《广西斯壮股份有限公司定向供应商品房商业项目协议补充协议书》[以下简称补充协议(一)]，约定均价由160。3元，调价至170。3。2004年4月7日，双方又签订了《补充协议书（二）》，对定向开发合同做了非常详尽的修改。为了给业主办理房产证备案手续，根据上述三份定向协议的约定，双方于2004年7月又签订了《商品房买卖合同》。该《商品房买卖合同》的内容实际上就是三份定向协议的内容，是基于当时的政策以“商品房名义”报建的。一审法院完全把三份定向协议与《商品房买卖合同》割裂而认定合同的性质和内容，没有事实与法律依据，应当根据合同的实际内容与本质来认定，而不能只看合同的表面和形式。因此，涉案房屋不是真正意义的商品房。4、从房屋的价格来看，涉案房屋价格相比于同地段其他房屋价格要低很多，因此可认定涉案房屋是定向集资开发的，故本案依法不应由人民法院受理。二、当事人在订立合同以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益严重失衡时，依据诚实信用原则，应当允许当事人变更和解除合同。本案中，双方签订《定向开发协议》后，在工程施工期间，建材价格急剧增长，使房屋建造成本急剧增加，南方食品集团可以依据诚实信用与公平原则要求变更合同的价格条款。1、本案项目在施工过程中，发生了情势变更和不可抗力。本项目集资房均价仅170。3，是根据2002年4月签订定向协议时正常的建材市场价格核算出来的房屋成本价格。但是，项目在施工过程中，遇到国家建材价格大幅度急剧上涨，导致建造成本急剧增加。2、南方食品集团无力承担因建材急剧上涨而增加的建造成本。在建材价格急剧上涨导致房屋建造成本随之急剧增加的严峻情况下，南方食品集团与施工方想尽一切办法节约建造成本。但是，建材市场的变化之大出乎意料，南方食品集团根本无法承受这些与日俱增的建造成本，南方食品集团迫不得已于2005年５月20日和6月16日先后两次向业主发出《关于斯壮平安公司家园项目补收预算外建造成本费用的通知》，要求：业主在6月30日前按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，逾期不补交者，视为解除购房合同，如果置业户不补交，则工程由于无钱支付工程款将导致工程停工。最终，由于业主不愿意补交成本费用，工程于2005年9月被迫停工。3、如果继续履行合同，南方食品集团的利益将严重失衡。本案中，如果按照均价1700元3的价款继续履行定向开发协议和商品房买卖合同，建材上涨导致额外增加的建房成本由南方食品集团单方承担的话，那么，对南方食品集团来说是显失公平的，南方食品集团的利益将严重失衡，理由：一是该房屋开发时均价1700元3本身就远远低于北侧的的东景花园、水电局职工集资房的均价2400—250。3，这一价格在南宁市是绝无仅有的，170。3的价格甚至低于处于很偏僻地段的同期开发的南宁市经济适用房价格；二是该项目的房屋2007年的市场均价达4800元"3，2007年底突破了5000元"3，现在的价格更不用说了。对于业主来说是利益的成倍暴涨，但是对于南方食品集团来说，则要背负巨大亏损。综上所述，本案中建材价格急剧上涨的情势是不可预见的，不可避免的，如果按原合同继续履行，对南方食品集团来说显失公平。据此，一审法院将情势变更认定为开发商应当预见的商业风险这显然是认定事实错误，适用法律不当。三、本案当事人明确约定了对房屋价格条款予以变更的情形。根据《补充协议书(一)》第十条“…在达成本协议后，非不可抗力因素或其它法定事由不得变更，一方违约后，应向对方承担违约责任，违约责任按主协议及甲方与各自然人签署的房地产买卖合同执行”。据此，从反面可得出“如果发生不可抗力因素或其它法定事由，当事人双方可以变更合同”之结论。这是当事人的真实意思表示，因此，南方食品集团请求合理变更合同价格条款有“合同依据”。四、本项目开工建设后，政府有关部门相继出台了一系列的建筑施工强制性法规及政策文件，致使工程在建设过程中成本大幅度增加，这是导致南方食品集团合理变更合同价款的法律依据和事实依据。但是2002年签订的《定向协议书》约定的170。3，价款并没有包括这些增加的成本费用。工程要通过竣工验收，就必须执行新政策、新文件，如根据南宁市建设局南建管[2004]55、56、X号，广西建设厅桂建质字[2004]X号，广西区物价局桂价格字[2004]X号等文件导致增加以下费用：①各户内的供电及供水管线设施费用；②每栋楼各单元主入门加装对讲防盗门铃系统工程费用；③工程验收时对建筑材料、土壤中氨浓度、塑钢窗、安全玻璃及住户室内空气环境等进行试验及检测的费用；④民用建筑工程用电户交缴的用电一次性电贴费及一户一表安装费等。这些费用不在170。3成本价格之内，应当由业主承担。五、一审法院认定南方食品集团承担因建材价格大幅度急剧上升导致房屋建设成本增加的全部责任，同时判决南方食品集团承担逾期交房的违约责任，这是认定事实错误，适用法律不当的“双重惩罚”判决。业主不同意补交或不足额补交房屋预算外成本价款，违约在先。本案在发生不可抗力因素后，南方食品集团根据《补充协议(一)》第十条的约定，要求业主按建筑面积每平方米补交191.50元预算外建造成本费用，即使本案业主交了6000元，也只交了应补交款项的一小部分。显然，这是业主违约在先，没有履行补交建房成本款项的义务。因此，根据《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外”之规定，南方食品集团基于本案发生了不可抗力这一客观事实因而不承担逾期交房的违约责任。六、根据当事人的约定及发生不可抗力的法定事由，应解除合同。1、当事人约定了解除合同的情形。《定向协议书》第十条第2款“…逾期6个月，视为甲方无力履行；甲方须按本协议第九条第5款的约定退赔…”。因此，既然业主诉称自2005年5月起就构成逾期交付的话，那么合同至今已逾期五年多，甲方即南方食品集团有权请求解除合同。2、法定解除合同。根据《合同法》第九十四条之规定，本案因发生不可抗力致使在保本不亏前提下，按均价1700元"3定向开发福利房的目的根本不能实现，南方食品集团请求解除合同。七、一审法院认定违约行为一直处于持续状态，诉讼时效未过是错误的。何某主张违约金起算时间是2005年5月28日，那么其应当在二年的时间内主张权利，本案起诉时已过了五年，诉讼时效早已过。一审法院认定南方食品集团违约行为一直处于持续状态，未超过诉讼时效是错误的。综上所述，请求二审法院依照法律撤销一审判决，改判驳回何某的起诉或驳回诉讼请求，或解除双方的商品房买卖合同。
被上诉人何某辩称：一、何某并不是斯壮公司的员工，双方买卖的房屋是商品房，并不是南方食品集团所说的单位集资房。二、双方是在自愿平等的前提下签订合同，约定了房屋的价格，南方食品集团在签订合同时应预见到建材价格的波动，并承担相应的风险。因此，南方食品集团关于建材价格上涨属情势变更的主张，不应支持。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题，在相应的时间，交付相应的商品房，但南方食品集团至今未能全部完工交付房屋，其行为已构成违约，该违约行为一直处于持续状态，何某已经交付了全部的房款，本案未超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回南方食品集团的上诉请求。
本案争议焦点：一、双方合同所涉房屋的性质是商品房还是定向开发集资建房二、南方食品集团逾期交房的行为是否存在情势变更或不可抗力的事由，应否承担违约责任以及如何某担违约责任三、何某的诉请是否已经超过诉讼时效
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于双方合同所涉房屋的性质是商品房还是定向开发集资建房的问题。首先，何某不是南方食品集团的员工。其次，从双方签订的协议的内容来看，合同的标的物就是商品房。再次，从涉案房屋的报建到登记备案及契税的交纳都是按照商品房的要求来进行的。故本案双方之间的法律关系应为基于双方签订的《商品房买卖合同》而成立的商品房买卖合同关系，本案属于人民法院的受理范围，人民法院有管辖权。
二、关于南方食品集团逾期交房的行为是否存在情势变更或不可抗力的事由，应否承担违约责任以及如何某担违约责任的问题。双方是在自愿平等前提下签订合同，约定了房屋的价格。南方食品集团在签订合同时应预见到建材价格的波动，并承担相应的风险。因此，南方食品集团关于建材价格上涨属情势变更的主张，本院不予以支持。另，南方食品集团并没有充分证据证明其逾期交房是由于政府行为等不可抗力造成的，一审法院认定其未按合同约定按期交房已构成违约并应按照合同约定向被上诉人支付逾期交房违约金是正确的。何某现要求南方食品集团按x元为基数计算违约金，不超过其已向南方食品集团所交房款总额，本院予以支持。
三、关于何某的诉请是否已经超过诉讼时效问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》中违约条款的约定，南方食品集团逾期交付房屋超过90日的，应自合同约定的交付期限第二日起至实际交付之日止，按已付房款的每日万分之一支付违约金，故何某请求的逾期交房违约金为持续递增之迟延履行违约金，即指合同双方约定，一方一旦迟延履行，将支付给另一方违约金，违约金的数额从约定履行之日起随时间的推移按一定标准不断增长。首先，持续递增之迟延履行违约金是根据违约行为持续发生的状况而累加计算的，即相对于权利人来讲，主张自合同约定的迟延履行之日至履行迟延终了之日的违约金，是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利，权利人可以在该项整体权利未能实现时提出主张。如果将此类违约金请求权分割为若干独立的请求权，并以分别起算的诉讼时效予以限制，这必将改变双方当事人在合同中约定的累加计算的本意，违背当事人意思自治的基本原则。其次，虽然持续递增之迟延履行违约金的权利人在债务人违约之日便已知权利受到侵害，但债务人究竟迟延履行至何某未定，亦即具体数额（具体内容）未定，权利人行使请求权存在不可归责于自身原因的障碍，只有待障碍消除后，违约金金额确定下来，权利人可以行使请求权时，诉讼时效才能起算。再次，债务不履行是一种民事不法行为，故迟延履行违约金不仅是从债务，还是一种因主债务不履行导致的损害赔偿之债，当迟延履行保持在持续状态时，没有理由要求权利人提前主张违约金请求权，只有当违法行为结束时，才应当起算诉讼时效。当然，只要违约金有实体内容，权利人可以在违约金金额终局确定前就已发生的违约金提前主张，这是债权人的权利。最后，实践中对持续递增之迟延履行违约金应当于何某支付，通常无约定，此类违约金的履行期间一般未定，故债权人对于没有支付期限的债务，可以于任何某候主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。因此，持续递增之迟延履行违约金的诉讼时效应当自履行迟延终了（包括债务履行、拒绝履行、给付不能、合同消灭及债权人宽免）之日起算。而且，逾期交房违约金，其作为从债务，所对应的主债务就是商品房交付之债。商品房交付之债的诉讼时效的起算，应当以房屋具备法定交付条件（当事人有特别约定的，从约定）为前提。因此，商品房交付之债的诉讼时效起算自权利人知道或者应当知道房屋具备法定交付条件时开始。基于从债务与主债务具有一体性、从属性，逾期交房违约金的诉讼时效起算亦应与主债务的诉讼时效的起算一致，即当房屋具备法定交付条件并为权利人知道或者应当知道时，义务人履行迟延因其可实际履行（交付房屋）、拒绝履行（不交付房屋）等而终了，此时开始起算逾期交房违约金的诉讼时效。
综上，由于南方食品集团一直未能交付具备法定交付条件的商品房，何某请求的逾期交房违约金之诉讼时效并未起算，且在房屋交付之前单独起算违约金债权的诉讼时效，也不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。所以，南方食品集团提出的诉讼时效抗辩，不能成立，本院不予支持。
四、何某请求南方食品集团支付逾期交房违约金至房屋实际交付之日，但如前所述，逾期交房违约金系持续递增之迟延履行违约金，其数额随时间的推移按一定标准不断增长，而南方食品集团至今未能交付商品房，房屋交付之日尚无法确定，故计至房屋实际交付之日的逾期交房违约金属尚不能确定具体数额的、将来发生的款项，并不具备履行的可能，因此，何某请求的逾期交房违约金的计算期间，应以确定的日期为截止日而固定其金额，方可履行并经裁判后具有既判力和强制执行力。所以，本院以本判决生效之日作为上述违约金计算期间的截止日，此后因南方食品集团仍不交付商品房产生的逾期交房违约金，何某可待其发生后另行主张权利。
综上，一审认定事实清楚，判决南方食品集团给付逾期交房违约金正确，但对于违约金的截止日处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
变更南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决主文为：上诉人广西南方食品集团股份有限公司应向被上诉人何某支付逾期交房违约金（违约金的计算：以x元为基数，从2005年5月29日起按每日万分之一标准计付至本判决生效之日止）。
二审案件受理费1229元，由上诉人广西南方食品集团股份有限公司负担。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
审判员覃某柔
代理审判员何某
二0一二年二月十六日
书记员梁志洁
