上诉人（原审原告）河南省第五建筑安装工程（集团）有某，住所（略）。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人岳卫中，河南昌浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告），郑州市人力资源和社会保障局，住所地郑州市X路X号。

法定代表人周某，局长。

委托代理人张某乙，该局工作人员。

委托代理人胡剑南，河南点石律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）李某，女，汉族。

委托代理人侯某某，系被上诉人的表侄子。

上诉人河南省第五建筑安装工程（集团）有某诉被上诉人郑州市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服中原区人民法院（2011）中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审认定；贾富青系第三人李某之子。2010年11月21日，贾富青等三人在原告的安排下，做原告公司王某商务大厦项目部施工工地部分砼墙面剔凿工作。中午14左右，贾富青在施工时突然倒地昏迷，经“120”急救人员现场施救无效，于2010年11月21日15时左右死亡。2011年4月18日，第三人李某向被告提出工伤认定申请，被告于2011年4月21日受理了第三人的申请。2011年4月26日，被告向原告送达了工伤认定举证通知书，之后原告向被告出具了证明、情况说明、张智慧出具的说明等证据。被告在对原告和第三人提交的证据调查核实后，于2011年6月21日作出X号工伤认定书，认定贾富青的死亡视同工伤。原告对此不服，遂诉至本院要求撤销。

另查明，2010年11月22日，贾富青的亲属（称乙方）与原告王某大厦项目部的代表刘国豪、王某某等人（称甲方）达成死亡处理协议书，由甲方一次补偿乙方x元。

一审认为，被告郑州市人力资源和社会保障局作为认定企业职某工伤的法定机关，有某对贾富青是否为工伤作出认定，故被告的执法主体适格。本案中，第三人能否被认定为工伤，关键是原告与第三人之间是否具有某动关系，这是判定被告作出的工伤认定是否合法正确的前提条件。国务院令第X号《工伤保险条例》第十八条规定了提出工伤认定申请应当提交的材料之一是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。第十九条还规定了社会保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职某、工会组织、医疗机构以及有某部门应当予以协助。职某或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第X号《工伤认定办法》第九条规定，社会保障行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。劳社部发【2005】X号《关于确立劳动关系有某事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。基于上述规定，从本案有某证据以及本院庭审查明的案件事实来看，王某商务大厦项目工程是原告的一个项目工程，原告作为建筑施工企业，是该工程的用工主体，而原告将其中的部分砼墙面剔凿工作交给贾富青等三位自然人来做，那么承担用工主体责任的应当是本案的原告，由贾富青等人提供劳动，在劳动中归原告管理和调度，原告支付劳动报酬，原告与贾富青之间事实上形成了劳动关系。因此，被告在对原告和第三人提供的证据调查核实后认为原告与贾富青之间存在劳动关系并无不妥；原告称其与贾富青之间不是劳动关系而是承揽关系或承包合同关系的事实和理由不成立，本院不予支持。原告称贾富青发病是在中午吃饭休息时间而非工作期间，由于原告的证据并不能证明其主张，而被告调查核实的证据能够充分说明贾富青突然发病死亡是在其工作时间，故对原告的此项主张本院不予支持。虽然被告在送达给第三人X号工伤认定书的过程中存在瑕疵，但第三人事后予以追认，对原告权利义务的行使没有某响，不足以导致被诉行政行为被撤销。综上所述，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，驳回原告河南省第五建筑安装工程（集团）有某要求撤销郑州市人力资源和社会保障局2011年6月21日被告郑州市人力资源和社会保障局作出的豫（郑）工伤认字[2001]X号河南省工伤认定决定书的诉讼请求。

上诉人河南省第五建筑安装工程（集团）有某诉称：一、原判事实不清。1、根据上诉人对刘振东的调查，贾富清和李某东是同行经常结伴外出拉活干。2、根据刘振东调查笔录显示，贾富青三人承揽零活后，自带施工工具，自主安排施工，自行协商工作休息时间，完全独立履行承揽合同，交付工作成果，并没有某受上诉人的管理和调度。3、上诉人出具的工地执行经理张智慧关于贾富青的工作时的因病死亡的经过，协议书和劳务作业任务结（决）算单。这三份证据证实了上诉人和贾富青达成口头承揽协议，而非建立劳动关系。二、原审适用法律错误。1、原审所依据的证据均为非法的虚假证据。2、原审适用《工伤保险条例》第三者8条、19条的规定错误。3、原审适用《工伤认定办法》第9条《关于确立劳动关系有某事项的通知》第4条错误。三、原审超越审判职某。被上诉人在原审中并未举证适用《工伤认定办法》和《关于确立劳动关系有某事项的通知》，也未举证证明其直接裁决存在劳动关系的法律依据。而原审却对被上诉人行政行为的法律缺陷进行论证，明显超越审判职某。

被上诉人郑州市人力资源和社会保障局诉称：一、被上诉人所作工伤认定决定事实清楚。上诉人提供的相关证据不能证明贾富青不是工伤，其应承担应负的责任。二、被上诉人作出的工伤认定决定程序合法，适用法规正确。2011年4月18日申请人李某向上诉人提出工伤认定申请，2011年4月21日，被上诉人受理了该申请；2011年4月26日被上诉人按法律规定书面通知被上诉人就贾富青所受伤害是否为工伤作出书面说明并提供相关证据；被上诉人依法对本案有某证据进行了调查核实；2011年6月21日，上诉人依据《工伤保险条例》第十五条的规定作出了该工伤认定决定，并2011年6月27日上诉人将该工伤认定决定依法送达了上诉人。

被上诉人李某诉称：上诉人与贾富青系承揽关系不符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，贾富青没有某质，不能与上诉人形成承揽关系。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为上诉人作为王某商务大厦项目工程建筑施工企业，将其工程一部分交给贾富青等三个自然人来做，上诉人支付劳动报酬，应视为上诉人与贾富青已形成了事实劳动关系。上诉人称贾富青发病时在中午吃饭休息时间而非工作时间，因未提供证据证明，本院不予支持。综上，被上诉人贾富青在工作时间工作岗位，突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条，在工作时间工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应当被视为工伤。被上诉人郑州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审驳回上诉人的诉讼请求正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案诉讼费50元，由上诉人河南省第五建筑安装工程（集团）有某负担。

本判决为终审判决。

审判长何信丽

审判员张启

代理审判员周某强

二0一二年二月六日

书记员李某