山东省东营市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)东刑二终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，男，X年X月X日出生于山东省东营市东营区X镇，汉族，高中文化程度，系东营市常鸣机电仪器装备厂厂长，住（略）。2000年7月15日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现押于东营市看守所。
辩护人李某，山东天地恒律师事务所律师。
辩护人孙某某，山东大正泰和律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯职务侵占、行贿罪一案，于2001年6月25日作出(2001)东刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派代理检察员马增民、李某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘某甲及其辩护人李某、孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1990年，东营区X路X街进行改造，被告人刘某甲时任东营区X街道办事处刘某居委会主任兼劳动服务公司经理，其以刘某劳动服务公司的名义在商业街上建造了11间平房，房屋造价（略）.75元。房屋建好后，被告人刘某甲到工商部门注册了刘某劳动服务公司综合商店，占房五间进行经营，其余房屋以刘某劳动服务公司的名义对外出租。为支付建房款，被告人刘某甲用东营区粮食局支付给刘某居委会的征用土地款6万元和综合商店的（略）.75元支付给了建筑队。1995年后，刘某甲将该房以个人名义对外出租，收取租金40余万元未上交，并于1997年7月将11间房屋产权办在自己名下，占为己有。经鉴定该宗房屋价值（略）元(不含土地价值)。
认定的证据：
1、被告人供述，被告人刘某甲归案后，对公诉机关指控的犯罪事实作过多次供述。称其在担任东营区海河办事处刘某居委会主任兼刘某劳动服务公司经理期间，在东营区X路X街建造了11间房屋，用东营区粮食局支付给刘某居委会的征用土地款6万元和综合商店的（略）.75元支付给了建筑队。1995年后，其将该房以个人名义对外出租，收取租金40余万元未上交，并于1997年7月将11间房屋产权办在自己名下，占为己有。
2、证人证某。证人刘某乙证实：刘某甲任刘某劳动服务公司经理和综合商店经理是经刘某居委会两委会研究同意的，报东营区劳动局服务公司批准、下发的文件。刘某甲用刘某居委会的6万元土地款，至今没有还给刘某居委会。刘某劳动服务公司属集体性质，成立的目的是安置待业青年，刘某甲不任经理后，他曾多次提出让刘某甲进行交接，但一直没有交接，只给了公章。刘某甲建11间房屋的土地是刘某居委会的，11间房屋是集体的。
证人刘某丙证实：刘某居委会把粮茂大厦的征地费6万元投到刘某劳动服务公司综合商店的建设，是集体企业。刘某甲是刘某居委会的主任兼劳动服务公司经理，负责管理。居委会和劳动服务公司是两套帐。1995年以后，刘某甲不再担任居委会的主任和劳动服务公司经理，但对劳动服务公司一直没有进行交接，经多次催要只交了一枚公章。刘某甲不交接是因为他不认为是公款建房，不是在刘某居委会的土地上建的。
证人周某丁证实：她是1990年11月份到刘某劳动服务公司综合商店干会计，启动资金是以商店的名义贷款5万元，向东营区劳动保险基金处借款5万元，付给桓台建筑队的（略）.75元是从商店的收入和租房的租金中支付的，从机电设备厂转到刘某建筑队了2万元，商店有2万元转到了机电设备厂的帐户上，是刘某甲拿走的支票，具体付到什么地方不清楚。东营区建安公司从商店购买了价值（略）.7元的劳保用品，一直没有付款。
证人王某戊证实：1990年初，粮茂大厦征用了刘某居委会的土地，付给6万元的土地征用费，同年9月份、他拿了一张6万元的支票交给了刘某甲。
3、书证。①工程结算书证实：建造11间房屋的总造价为（略）.75元。②粮食局付款书证证实：1990年9月东营区粮食局付给刘某居委会6万元购买土地的款。③刘某劳动服务公司及综合商店的性质证明证实：东营区刘某居委会劳动服务公司属集体所有制企业，综合商店是劳动服务公司的分支机构，也属集体所有制企业。④房屋产权的书证证实：刘某甲向区建委规划处申请补办长期规划证，并且办理了规划证。⑤涉案物品价值认定书证实：经物价部门鉴定，认定在商业街上所建的11间房屋的价值为（略）元。⑥刑事科学技术照片证实：刘某甲所建的11间房屋，位于东营区X路X街。⑦主体证明证实：被告人刘某甲于1988年至1993年在刘某居委会任主任，1994年1月26日至1995年2月16日任刘某居委会书记，1995年2月16日至1997年4月7日任东营区海河办事处经委副主任。
上述证据，经庭审质证，合法、有效，相互印证，足以认定。
对被告人刘某甲的第一辩护人向法庭提供的证据，经庭审质证，其所提供的证人周某丁、刘某己证言、规划证和房产证、刘某村二委会的会议纪要、工商局的登记表、刘某居委会向工商局出具的便函，并不能否定被告人刘某甲在任刘某居委会主任和刘某劳动服务公司经理期间，用公款建造了11间房屋，其又利用职务上的便利条件，对房屋长期控制并最终将该11间房屋的产权办在个人名下，占为己有的事实。因此，不予确认。
原审法院认为：
一、职务侵占罪
1、被告人刘某甲在担任刘某居委会主任兼刘某劳动服务公司经理期间，以刘某劳动服务公司的名义，在东营区X路X街建造了11间房屋，并注册了刘某劳动服务公司综合商店，两者均为集体性质，开办资金均是以刘某劳动服务公司的名义办理的。建造11间房屋的款是用东营区粮食局欠刘某居委会的6万元土地款支付的，剩余的（略）.75元也是从刘某劳动服务公司综合商店中支付，被告人刘某甲没有进行任何投资。因此，应认定刘某甲所建的11间房屋是由公款建造。被告人刘某甲利用担任刘某居委会主任和劳动服务公司经理的职务和职权，长期管理和控制所建的11间房屋，并将房屋的产权办在自己名下，占为已有，经物价部门鉴定，价值（略）元。其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，应依法追究其刑事责任。
2、被告人刘某甲建11间房屋的建筑款是用东营区粮食局欠刘某居委会的土地征用款和刘某劳动服务公司综合商店的公款支付的。被告人刘某甲以东营区建安公司欠刘某劳动服务公司综合商店的货款冲顶刘某居委会欠东营区建安公司的欠款，属公款与公款之间的冲顶，并不是刘某甲个人进行冲顶。因此，被告人刘某甲对此的辩解不能成立。
3、被告人刘某甲以刘某居委会劳动服务公司的名义建造11间房屋后，一直是由其进行经营和管理，直到其1995年调到海河路办事处。但被告人刘某甲并没有对劳动服务公司和综合商店的资产进行交接，该资产仍然处于刘某甲的管理和控制下，这说明被告人刘某甲是利用了其主任和经理的身份将房屋控制在自己手中，不予交出。这11间房屋应属刘某居委会，其将房屋办在自己的名下，事实上就是侵占了本单位的财物。因此，辩护人的辩护观点不能成立。
二、行贿罪
公诉机关指控，1996年5月，被告人刘某甲为将东营区X路X街上的刘某劳动服务公司所建11间房屋的土地使用权转到自己名下，向当时的周某村党支部书记周某杰、村委主任周某东行贿现金各5000元。原审法院认为，被告人刘某甲取得的11间房屋的土地是经周某村两委研究决定的，无偿转让给刘某甲，其办理了相关的手续，从形式上是合法的。就本案现有的证据认定是谋取不正当利益证据不足。
《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定，协助人民政府从事国有土地的征用和管理，以国家工作人员论。通过法庭审理，从该案的事实和证据看，建11间房屋的土地是属周某村X村的，没有进行确权，无法确定，公诉机关没有提供相关的证据。因此，周某杰、周某东是否有权处理这块土地无法确定，认定二周某国家工作人员的证据不足。
因此，公诉机关指控被告人刘某甲的行为构成行贿罪，证据不足，不能成立。被告人刘某甲及其第一辩护人对行贿罪提出的辩解和辩护观点成立，予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人刘某甲有期徒刑三年；将位于东营区X路以北、油田广场路以西、周某土地以东、胜利会场以南建造的11间房屋退还给东营区X街道办事处刘某居委会。
宣判后，原审被告人刘某甲不服，以原审判决“事实不清、程序违法”为由提出上诉。认为：一是(2001)东刑初字第X号判决没有经过立案、侦查的法定程序，东营区检察院起诉、法院受理、审理此案违反法律规定。(2001)东刑初字第X号案件已经于2001年5月8日被东营区法院裁定准许撤诉结案，未经重新立案何来新案，撤诉后补充侦查无法律根据。二是认定职务侵占不能成立，东营区X路X街上的11间房屋是工程队垫支和被告人自己垫支建起来的，虽然后来被告人挪用公款还了帐，但不能据此认定是职务侵占，何况被告人又先后两次偿还给了刘某村。刘某劳动服务公司综合商店是其个人借集体之名自行设立的，应为私人所有。而且办理房产证时其已经不担任刘某的任何职务，不具有职务侵占的法定构成要件。三是本案办案程序违法，一审作出准予撤诉的裁定后，被告人仍被羁押，一直未被释放；本案没有新的事实、证据，东营区法院不应再受理，况且撤诉后补充侦查的证据属非法证据，是无效的。
经二审审理查明：
一、职务侵占罪
1990年，东营区X路X街进行改造，上诉人刘某甲时任东营区X街道办事处刘某居委会主任兼劳动服务公司经理，其以刘某劳动服务公司的名义在商业街上建造了11间平房，房屋造价（略）.75元。房屋建好后，上诉人刘某甲到工商部门注册了刘某劳动服务公司综合商店(后简称综合商店)，占房五间进行经营，其余房屋以刘某劳动服务公司的名义对外出租。为支付建房款，刘某甲用东营区粮食局支付给刘某居委会的征用土地款6万元和综合商店的（略）.75元支付给了建筑队。1992年东营区建安公司从综合商店买了（略）.7元的劳保用品未付款，后刘某甲与刘某己商议以此款抵顶了刘某村欠东营区建安公司的欠款，因对方未调帐，故综合商店的帐至今未平。另1992年4月份，刘某甲从综合商店替刘某付给刘某建筑队2万元建筑费；这样刘某甲变相还了挪用的刘某村X万元土地征用款。1995年后，刘某甲将该房以个人名义对外出租，收取租金40余万元未上交、并于1997年7月将11间房屋产权办在自己名下、占为已有。经鉴定该宗房屋价值（略）元(不含土地价值)。
认定的证据：(1)被告人供述；(2)证人刘某丙、刘某庚、王某辛、周某壬的证言；(3)书证：工程结算书、东营区粮局付款6万元的单据证明、刘某劳动服务公司及其综合商店的性质证明、11间房屋产权证明、涉案物品价值认定书、刑事科学技术照片、刘某甲任职证明。
二审审理期间检察员提供了证人刘某某的证言，刘某华证实，1993年5月6日刘某两委会纪要，对自1990年初在企业三年承包期内，凡属刘某居委会未投入而由刘某企业自行投入的固定资产分两类处理：一是不动产，因自建成后企业已经受益了，又鉴于不动产的特点，一律归刘某居委会成为集体财产；二是能动的固定资产，可以由企业自行处理。二审中第一辩护人提供了东营区建安公司明细帐、转帐凭证、施工预(结)算书证实了刘某村欠该公司（略）.39元工程费；提供了东营区建安公司购货发票、记帐凭证证实其欠刘某劳动服务公司综合商店货款情况。
二、行贿罪
上诉人刘某甲的行贿行为事实和证据，与一审认定相同。
本院认为，上诉人刘某甲在担任刘某居委会主任兼刘某劳动服务公司经理期间，以刘某劳动服务公司的名义、在东营区X路X街建造了11间房屋，并注册了刘某劳动服务公司综合商店，开办资金均是以刘某劳动服务公司的名义办理的，两者均为集体性质。建造11间房屋的款是从刘某劳动服务公司综合商店中支付，故刘某甲所建的11间房屋是用公款建造。
上诉人刘某甲所建11间商品房的资金是挪用刘某村X万元土地征用款垫支的，后其又以东营区建安公司欠刘某劳动服务公司综合商店的货款（略）.7元冲顶刘某居委会欠东营区建安公司的欠款，并从综合商店替刘某支付刘某建筑队2万元，即从综合商店分两次抵顶了欠刘某村的6万元征地款；另（略）.75元是直接从综合商店支出的，故综合商店的性质是个关键问题。上诉人刘某甲及其辩护人关于综合商店系名为集体实为个体的辩解和意见，因综合商店并非凭私人投资或挂靠而发展起来的，而是以集体企业名义，靠挪用公款、垫支、以集体企业名义借款积累发展而来，刘某甲作为负责人，做了一些工作，但不能据此否定11间房屋是集体财产。上诉人刘某甲作为村委会主任、劳动服务公司经理、综合商店负责人，为商店发展做工作是其职责；该综合商店还调配会计、专门设帐，并且他和会计周某壬四年间从综合商店各领取工资3.6万元，也证明其主观上认为综合商店并非个人所有。因综合商店是集体性质的，故6万元征地款的冲抵属公款与公款之间的冲顶，并不是刘某甲以个人款进行的冲顶。
上诉人刘某甲以刘某居委会劳动服务公司的名义建造11间房屋，一直由其进行经营和管理，直到其1995年调到海河路办事处。但调走后，并没有对劳动服务公司和综合商店的资产进行交接，其仍然处于刘某甲的事实管理和控制下，这11间房屋应属刘某居委会。刘某房屋办在自己的名下，主要是利用了职务上的便利，侵犯了集体财产所有权，构成职务侵占罪。上诉人刘某甲及其辩护人关于其办理房产证时不具有刘某村的职务，不构成职务侵占罪的意见不能成立。
2001年5月8日东营区人民法院裁定准予东营区检察院撤诉后，同年5月29日东营区检察院又以收集到新证据为由提起诉讼，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第37条的规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。东营区人民法院受理、审理该案程序合法。上诉人刘某甲及其辩护人的辩解及辩护观点不能成立，综上，上诉人刘某甲利用职务之便，侵占集体所有的房产，构成职务侵占罪。原审法院关于上诉人刘某甲行贿证据不足，不能认定的意见正确，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当、审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长薄其红
审判员李某民
代理审判员陈立田
二○○一年九月十日
书记员张玉芳
