广西壮族自治区X区人民法院
民事判决书
（2011）兴民二初字第X号
原告：中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行。
代表人：李某，该支行行长。
委托代理人：陆振华，广西八桂律师事务所律师。
委托代理人：方仕根，广西八桂律师事务所律师。
被告：黄某。
被告：盘某（系黄某之妻）。
被告：中房集团南宁房地产开发公司。
法定代表人：严某。
原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行（以下简称建行南宁朝阳支行）与被告黄某、盘某、中房集团南宁房地产开发公司（以下简称中房集团）金融借款合同纠纷一案，本院于2011年4月22日受理后，依法组成由审判员王坚担任审判长，人民陪审员周国萍和人民陪审员蒙炳帆参加的合议庭，于2011年9月23日公开开庭审理了本案。书记员陈聪担任记录。原告建行南宁朝阳支行的委托代理人陆振华、方仕根到庭参加诉讼。被告黄某、盘某经本院公告送达传票，被告中房集团经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告建行南宁朝阳支行诉称，原、被告于2003年10月27日签订《个人住房借款合同》，约定原告贷款18万元给被告黄某用于购买南宁市某地住宅，黄某用所购房屋抵押作为还款保证，从贷款发放的次月开始按月偿还贷款本息，每月应还本息为1191.9元，还款总期数240个月。合同签订后，原告依约于2003年10月30日向黄某发放贷款18万元。黄某于2003年12月3日在南宁市房屋产权交易中心办理了抵押登记。至2011年3月7日止，黄某尚欠原告本金x.28元、利息4973.06元未还。原告认为，黄某未按期归还借款本息已构成违约。因原中国建设银行现已改制为中国建设银行股份有限公司，故原中国建设银行的债权债务由中国建设银行股份有限公司承担。根据合同约定，原告要求解除合同，黄某应支付原告为实现债权所需合理律师费6326.69元。被告盘某与黄某系夫妻关系，盘某应对黄某本案的全部债务承担连带清偿责任。被告中房集团作为连带责任保证人应对本案债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告黄某于2003年10月27日签订的《个人住房借款合同》；2、被告黄某向原告偿还借款本金x.28元及利息（利息计算：至2011年3月7日止为4973.06元；从2011年3月8日起至解除合同之日止，以x.28元为基数，利率按合同约定计算；从合同解除之次日起计至本息还清之日止，以x.28元为基数，按合同约定贷款利率水平上加收50％计算）；3、被告黄某向原告支付原告为实现债权所需合理律师费6326.69元；4、确认原告对处分本案抵押物所得价值享有优先受偿权；5、被告盘某对被告黄某本案全部债务承担连带清偿责任；6、被告黄某、盘某承担本案公告费700元；7、被告中房集团对本案全部债务承担连带清偿责任。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
⑴《个人住房借款合同》，证明原、被告双方在平等自愿的基础上签订并自愿履行合同的事实，以及合同中约定的权利、义务和责任；⑵中国建设银行贷款转存凭证（借款借据），证明原告向被告发放贷款的事实；⑶南宁市房屋产权交易中心《预购商品房贷款抵押登记证明》（编号：x），证明抵押物已办理抵押登记，原告对处分抵押物享有优先受偿权；⑷个人贷款对账单，证明被告已偿还及尚欠的本息金额和被告已构成违约的事实；⑸授权委托书，证明原告为实现债权所需律师费的事实；⑹广西壮族自治区X区司法厅关于印发《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法（试行）》的通知及律师费发票，证明原告为实现债权所需律师费的合法、合理性；⑺桂银监复[2004]X号中国银行业监督管理委员会广西监管局《关于同意中国建设银行广西区分行辖内机构整体更名的批复》，证明原告更名的事实；⑻被告黄某、盘某的身份证复印件，证明两被告的身份情况；⑼结婚证，证明被告黄某、盘某系夫妻关系；⑽工商电脑咨询单，证明被告中房集团的工商登记情况；⑾现金交款单，证明因被告黄某、盘某下落不明，法院依法公告送达原告起诉等诉讼材料原告已支出及法院公告送达本案判决书时确定会支出的公告费数额。
被告黄某未作书面答辩。
被告盘某未作书面答辩。
被告中房集团未作书面答辩。
对于上述证据，本院认为，原告提交的上述证据，除证据⑻、⑼外，经核对均系与书证原件核对无误的复印件，全部证据亦能证明其合法来源，符合法律规定的证据要件。原告证据⑾的形式及证据收集和运用也符合法律规定，且与本案“黄某、盘某下落不明，法院公告送达原告起诉等诉讼材料原告已支出及法院公告送达本案判决书时确定会支出的公告费数额”这一待证案件事实之间有逻辑上的联系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告黄某、盘某经本院公告送达开庭传票，被告中房集团经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼又不作出答辩，也未提交相关证据，视其已放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十条第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照某、副本、节录本……”的规定，本院对原告提供的上述证据及被告中房集团提供的证据的效力予以确认，作为认定本案事实的依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
被告黄某、盘某是夫妻。2003年10月27日，被告黄某（甲方）与中国建设银行南宁市朝阳支行（乙方）及被告中房集团（丙方）签订一份编号为x-x-x的《个人住房借款合同》，约定：甲方向乙方借款18万元用于购买南宁市X村小区X栋X-X号商品房，贷款月利率4.2‰，遇国家法定利率调整时于下年1月1日开始按相应档次利率执行新的利率，借款期限自2003年10月30日至2023年10月30日，采用等额本息还款法按月偿还贷款本息，每月归还1191.90元，还款总期数为240期；贷款担保为抵押加阶段性保证，乙方以甲方提供的所购住房作抵押，在甲方取得该房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由丙方提供阶段性连带责任保证。保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方代为保管之日止。抵押、保证担保的范围均包括甲方的借款本金、利息（包括罚息）、甲方应支付的违约金、赔某、因委托扣款而发生的信用卡透支本息，及乙方为实现债权而发生的相关费用等；在合同履行期间，甲方未按合同的约定在还款日期内归还贷款本息，乙方对贷款余额按合同第某条的贷款利率计收利息，对未收取利息部分按合同第某条的贷款利率计收复利，对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之零点七的违约金率收取违约金。借款到期，甲方未按合同约定清偿贷款本息，乙方从贷款逾期之日起逾期贷款部分按每日万分之二点一计收利息；借款期间发生甲方累计六个月（包括计划还款当月）未足额偿还贷款本息和相关费用情况时，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任。合同还对其他有关事宜作了约定。
2003年10月30日，中国建设银行南宁市朝阳支行向黄某发放了贷款18万元。2003年12月3日，南宁市房屋产权交易中心就在建期间的黄某所购上述商品房办理了《预购商品房贷款抵押登记证明》（编号：x）。2004年11月，中国建设银行南宁市朝阳支行更名为原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行。
至2011年3月7日止，黄某累计10个月未足额偿还贷款本息给原告，拖欠本金为5424.54元，拖欠利息为4973.06元，本金余额为x.28元。至庭审之日，黄某累计16个月未足额偿还贷款本息给原告。
2011年4月22日，建行南宁朝阳支行以黄某未按期归还借款本息构成违约为由，向本院提起诉讼，请求判令解除双方所签《个人住房借款合同》，判令黄某偿还借款本息x.34元（利息暂计至2011年3月7日，此后利息依法另计至本息还清之日止），判令黄某支付原告为实现债权所需合理律师费6326.69元，要求确认原告对处分本案抵押物所得价值享有优先受偿权，判令盘某对黄某本案全部债务承担连带清偿责任，判令中房集团对本案全部债务承担连带清偿责任。2011年8月20日，本院依法将原告起诉状公告送达给黄某、盘某。
另查明，自原告提起本案诉讼直至庭审之日，黄某未向原告还款；《个人住房借款合同》中约定的抵押物也尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。
《个人住房借款合同》为中国建设银行南宁市朝阳支行提供事先拟定的格式合同；缔约各方在合同中对黄某、盘某以在建住房办理预购商品房贷款抵押登记给中国建设银行南宁市朝阳支行作为贷款担保的事宜没有约定；对黄某、盘某所购住房取得《房屋所有权证》并办妥《房屋他项权证》前的中房集团保证期间内，如出现合同约定以外其他物的担保方式的，对其他物的担保方式与中房集团所提供的保证担保在债权人实现债权时的位序关系，缔约各方在合同中也没有约定。
还查明，《个人住房借款合同》中的缔约各方对“乙方为实现债权而发生的费用”的约定担保范围，未明确约定为或包含“债权人为实现债权的律师费”；在本案法庭辩论终结前，原告未能提交能够证明各被告同意支付律师费的相应证据。
在本案审理过程中，因黄某、盘某下落不明，原告负担了在《广西法治日报》刊登送达原告起诉等诉讼材料及开庭传票公告给黄某、盘某的公告费350元。同时，本院通过同一报刊刊登送达本案民事判决书给黄某、盘某的公告时原告依法应预先交纳的公告费数额确定为350元。
本院认为，本案借款及设定物的担保均发生在《中华人民共和国物权法》实施以前，依据“法不溯及既往”的法律原则，对于发生在物权法施行之前的担保物权行为，一般情况下应当适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释的有关规定。基于本案合同在物权法施行以后尚在履行过程之中，根据《中华人民共和国立法法》第某十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，在本案担保行为发生时的法律法规、司法解释没有相应规定的情况下，本案处理可以参照某权法的有关规定；对于物权法施行以前的物的担保合同，如当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的，应适用物权法的规定。
一、关于借款和担保的效力
㈠主合同效力
中国建设银行南宁市朝阳支行与被告黄某、中房集团所签《个人住房借款合同》，系缔约各方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照某定全面履行自己的义务。
㈡关于担保的效力
本案同一笔贷款共涉及三种担保方式：一为黄某向中房集团购买用以抵押的住房在取得房产证以后办理的现房抵押形态之抵押；二为中房集团作为开发商所承担的阶段性连带责任保证。这两种担保方式均包含在同一份《个人住房借款合同》中；第某种担保方式为黄某以在建期房办理预购商品房贷款抵押之期房按揭担保，该担保方式并非依据《个人住房借款合同》的约定而设立。具体分析如下：
1、“阶段性保证”担保的效力：
保证合同属于民事合同，基于意思自治及合同自由原则，只要不违背法律、行政法规的强制性规定，当事人对合同的效力可以自行约定附一定的条件，以作为控制意思表示效果发生与消灭手段的合同附款。本案“阶段性保证”的契约本意是保证人仅对现房抵押登记之前的借款承担保证责任，即中房集团为银行获得安全物保的等待过程提供保证，一旦黄某已就取得房产证之抵押物设定了安全物保，中房集团“阶段性保证”的任务即告完成。该约定本身充分显示了缔约各方在缔约时已考虑相互之间利益的平衡及贷款回收的安全，系缔约各方自愿协商的结果，并未损害国家及社会公共利益，本案也不存在缔约主体不合格导致担保合同无效的情形，故可认定“阶段性保证”担保的效力。中房集团向银行所作阶段性连带责任保证，该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是开发商保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。根据《中华人民共和国合同法》第某十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。由于购房人黄某尚未取得所购商品房的产权证及办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件并没有成就，原告有权要求中房集团承担相应的保证责任。
2、关于现房抵押：虽然黄某用以抵押的所购住房尚未取得《房屋所有权证》及办妥合同约定的抵押登记，但根据物权法的有关规定，不动产抵押不登记仅不发生物权效力，但抵押合同有效成立，据此，可以认定《个人住房借款合同》中抵押条款的效力。基于现房抵押形态的抵押登记尚未办理，合同约定现房抵押形态的安全物保尚未能有效设立，故中国建设银行南宁市朝阳支行尚不能依据《个人住房借款合同》对抵押物享有抵押权。
3、关于预购商品房贷款抵押的效力：
在《个人住房借款合同》签订后，黄某即以其向中房集团购买尚未取得产权证的在建期房向中国建设银行南宁市朝阳支行抵押贷款，并办理了预购商品房贷款抵押登记，该期房按揭担保方式符合非典型担保的特征。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第某十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，可以认定此种担保方式的抵押权效力。据此，中国建设银行南宁市朝阳支行对在建期房的抵押权自预购商品房贷款抵押登记时设立。
需要说明，此种期房按揭担保方式有别于《个人住房借款合同》约定的取得房产证后办理的现房抵押；且该期房按揭担保也并非依据《个人住房借款合同》的约定而设立。
因中国建设银行南宁市朝阳支行已变更为原告，故中国建设银行南宁市朝阳支行在前述合同及期房按揭担保中的权利和义务，依法应由原告承受。
二、关于原告诉讼请求
㈠关于合同解除及黄某、盘某的民事责任
中国建设银行南宁市朝阳支行依约发放贷款，履行了《个人住房借款合同》的约定义务。但黄某在收取款项后未能按期还款，出现了《个人住房借款合同》中约定的“借款期间发生甲方累计六个月未足额偿还贷款本息和相关费用情况时，乙方有权解除合同”之情形，致使《个人住房借款合同》的解除条件已成就，原告作为解除权人，有权在要求黄某继续履行和解除合同之间作出选择。现原告依据《个人住房借款合同》的约定行使约定解除权并以诉讼方式向被告履行了通知义务，其解除合同的诉请符合《中华人民共和国合同法》第某十三条第某款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，本院予以支持。由于解除权是形成权，根据权利人一方的行为就能够引起民事权利设立、变更和终止，故《个人住房借款合同》自诉状送达黄某之日解除。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第某条的规定，主合同解除后，担保合同的效力不受影响，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
根据《中华人民共和国婚姻法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）、（二）的有关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。被告黄某、盘某是夫妻，原告在本案中所主张的债权处于两被告婚姻关系存续期间，故对原告主张的借款依法应当按夫妻共同债务处理，被告盘某应对自己与黄某婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。据此，本院对建行南宁朝阳支行要求黄某、盘某归还贷款本金x.28元及相应利息予以支持。两被告如不能按本判决确定的履行期间清偿上述债务，依法应以其抵押财产向原告承担抵押担保责任，原告有权就该抵押物优先受偿。
㈡关于利息计算
赔某逾期利息损失作为借款合同解除的法律后果之一，根据《中华人民共和国合同法》第某十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔某损失”及第某百零七条“借款人未按照某定的期限返还借款的，应当按照某定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，应由有过错的被告向原告赔某，该赔某责任不因合同解除而免除。根据《中华人民共和国商业银行法（修正）》第某十八条“商业银行应当按照某国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率”和中国人民银行《贷款通则》第某三条“贷款利率的确定：贷款人应当按照某国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定每笔贷款利率，并在借款合同中载明”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》“……三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；……。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息”的规定，原告关于“合同解除后逾期贷款利率按合同约定利率上浮50%”的请求并未超出中国人民银行关于逾期贷款利率规定的上限，本院对原告关于利息的计算方式予以支持。
㈢关于中房集团应否承担原告诉请的连带保证责任问题
在黄某未能就取得房产证之抵押物设定安全物保以前，中房集团阶段性保证的任务尚未完成。尽管黄某在签订《个人住房借款合同》后又以在建期房办理了预购商品房贷款抵押登记，从而使贷款银行对在建期房享有了抵押权，但该期房按揭担保方式并非依据《个人住房借款合同》的约定而设立。由此，在黄某所购住房尚未取得《房屋所有权证》并办妥《个人住房借款合同》约定现房抵押登记之前，本案同一笔贷款既有中房集团提供的阶段性连带责任保证又有黄某提供的期房按揭担保这两种担保方式同时并存。根据担保法第某十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，在没有证据证明中国建设银行南宁市朝阳支行就期房按揭物保与阶段性连带责任人保在实现债权时的位序关系已与被告进行了明确约定及中房集团明确抗辩表示仅愿承担“对处置抵押物清偿后不足部分承担担保责任”的情况下，应当认定，中房集团没有放弃物保优先权。在借款人黄某自己提供了期房按揭物保的情况下，原告作为担保物权人，没有选择优先行使人保的权利，而必须先行使物的担保。本案处理应先就黄某物的担保来满足原告债权，如担保物权实现结果未能满足全部债权，不足部分则应由中房集团向原告承担担保责任。中房集团承担保证责任后，有权向黄某追偿。
㈣关于律师费：因本案《个人住房借款合同》对律师费问题未作明确约定，也没有证据表明中国建设银行南宁市朝阳支行对律师费问题已履行格式合同使用人对格式条款应进行的说明和提示义务，以确保被告在缔约时对律师费问题意思表示均真实、一致，故本院对原告要求黄某、盘某清偿其为实现本案债权所支付律师代理费的诉求不予支持。
㈤关于公告费的承担：
在《个人住房借款合同》解除后，因被告黄某、盘某下落不明造成原告负担登报公告送达起诉等诉讼材料和判决书的公告费，此损害赔某系合同解除后原告因恢复原状所支出的必要费用，与黄某、盘某的违约行为及下落不明存在法律上的因果关系，本院对原告要求被告承担公告费的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国立法法》第某十三条，《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某十四条第某款、第某十五条、第某十条、第某十三条第某款、第某十六条第某款、第某十七条、第某百零五条、第某百零六条、第某百零七条，《中华人民共和国担保法》第某八条、第某十一条、第某十八条、第某十一条、第某十三条、第某十六条、第某十三条，《中华人民共和国物权法》第某五条、第某百八十七条，《中华人民共和国商业银行法（修正）》第某十八条，《中华人民共和国婚姻法》第某九条第某款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第某七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第某十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第某条、第某十二条、第某十七条、第某百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条的规定，判决如下：
一、中国建设银行南宁市朝阳支行与被告黄某、中房集团南宁房地产开发公司于2003年10月27日签订的编号为x-x-x的《个人住房借款合同》于2011年8月20日解除；
二、被告黄某向原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行提前归还贷款本金x.28元；
三、被告黄某向原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行支付利息[利息计算：至2011年3月7日止利息为4973.06元；从2011年3月8日起计至2011年8月20日止，以x.28元为基数，以月利率4.2‰（遇国家法定利率调整时执行新的利率）计付，对未收取利息部分按月利率4.2‰（遇国家法定利率调整时执行新的利率）计收复利，对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之零点七的违约金率收取违约金；从2011年8月21日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以x.28元为基数，按月利率4.2‰（遇国家法定利率调整时执行新的利率）上浮50%计付]；
四、被告盘某对上述第某、三项向原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行承担连带清偿责任；
五、被告黄某、盘某向原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行赔某公告费损失700元；
六、被告黄某、盘某如不能履行上述第某、三、四、五项判决确定的给付义务，中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行有权就处理（协议折价或者拍卖、变卖）《预购商品房贷款抵押登记证明》（编号：x）项下的抵押物所得的价款优先受偿；
七、在原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行依据上述判决处理抵押物所得价款不足以清偿第某、三、四、五项债务时，不足部分由被告中房集团南宁房地产开发公司向原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行清偿。被告中房集团南宁房地产开发公司承担保证责任后，有权向被告黄某、盘某追偿；
八、驳回原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行的其他诉讼请求。
案件受理费3340元，由原告中国建设银行股份有限公司南宁朝阳支行负担139元，由被告黄某、盘某、中房集团南宁房地产开发公司负担3201元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处,账号:（略）），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长王坚
人民陪审员周国萍
人民陪审员蒙炳帆
二○一一年九月二十三日
书记员陈聪
