原告李某某，男，X年X月X日出生。
被告卢某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人卢某乙，系被告会计。
委托代理人王中升，济源市济水法律服务所法律工作者。
原告李某某因与被告卢某甲建设工程施工合同纠纷一案，于2009年4月15日向本院提起诉讼。同日本院作出受理决定，向被告送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票、举证通知书、诉讼风险提醒书，同年9月21日、10月10日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告李某某、被告卢某甲及其委托代理人到庭参加了诉讼，第二次庭审原告李某某到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称：2005年4月，被告承包了中铁七局晋济高速第一段项目部的路基工程，将其一部分土石方工程交与其施工，当时约定次坚石爆破挖运每立方米14元，软石挖运每立方8元整，其余价格按项目部和被告签订的价格计算。其在2005年12月前完成土石方总计约35万方左右，估算工程款360万元左右。由于被告工程款给付不及时，其被迫退场。当时被告给付其工程款不足200万元，随后其多次催要，被告均以未结帐为由迟迟不付。2006年8月份，在中间人张XX调解下，被告答应在2007年5月1日前将剩余工程款全部付完，并签订有还款协议。但近两年来，被告只支付其40万左右，剩余工程款至今未付。现请求法院判令被告支付其工程款120万元。
被告卢某甲辩称：其与原告之间并无承包关系，该工程其发包给张XX，张XX说他去建厂，机械设备都是他的，工程让原告和尚XX负责，但款还是打到张XX处，价格是其与原告及尚XX协商的，直到工程完工一年多后才协商下来。其不欠原告款，原告施工的工程量及价款其不清楚，其总付款数为x元。
原告提供的证据有：1、2006年8月12日与被告签订的协议书一份。证明其与被告之间存在承包关系。2、自己所记笔记一份及证人常XX证言。证明进驻工地四个月后其与被告协商工程价款单价。3、证人张XX当庭证言，证明原告与被告存在承包关系，该工程系原告从被告处承包。证言主要内容为：原告从被告处包工程，其是介绍人，其未承包该工程，当初被告让其承包，但其介绍原告和尚XX合伙承包，其只是出租工程机械，原被告均租赁其机械，其在被告处领款主要是双方应付的租赁费。因原、被告一直未算清，所以其机械费也一直未算，其领款后，扣除其应得机械费，其给过原告一部分款，具体数额，会计处有记载,2006年8月12日协议书属实，其是作为调解人签名，一般情况下三包四包的承包人不承担交税义务，被告已是二包。4、被告技术员签字确认的工程量统计清单一份。证明其已完成的工程量。5、第一承包商与发包方的价格清单。其与被告是根据该价格协商价格。
被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为原告并非承包人，不能证明承包关系，其将工程发包于张XX，张XX找原告施工，二者是何关系，其不清楚，且工程前期付款均支付给张XX，其与张XX口头约定爆破挖运每立方14元，软石挖运每立方8元，其他的项目、零活都按当时市价，其从未与原告协议过，原告系受张XX委派来找其的。对证据2有异议，认为笔记是原告自己记载，没有证明效力，证人所言不属实，前后矛盾，不应采信。对原告提供的证据3部分有异议，认为其确将该工程发包给证人，承包人应缴税。对证据4的效力有异议，认为应该以项目部最后确认的为准，不能以该证据为准，且第10项中的大约有二三十米高的边坡原告未做，该部分工程款应扣除。对证据5认为是二包价格。
被告向本院提供的证据有：1、已付工程款及使用材料的清单。2、证人尚XX当庭证言。主要内容为：其经手从被告处领取工程款x元，工程系其与原告合伙从被告处承包，工程量统计表上所列工程全部完成了，但边坡上因塌方涮的不够规范，若返工也就是x元左右。
原告对被告提供的证据1部分有异议，其中第12项是张XX所取，只有一部分转交给其，还有一部分系其应付机械费，剩余的均不应算作对其已付款，对第4、5、6、7、11、12、15、16、17项不认可。对证据2无异议。
本院认证如下：原告提供的证据1、4，被告未对真实性提出异议，本院予以采信，原告提供的证据2，系原告自己所记，被告不予认可，本院不予采信。原告提供的证据3与证据1可互相印证，本院予以采信。被告提供的证据1系被告自己所记，应作为被告陈述对待，对原告认可部分按原告自认对待。被告提供的证据2，原告无异议，本院予以采信。
根据原、被告陈述及有效证据，确认以下案件事实：2005年4月，被告作为二包和合伙人尚XX承包了中铁七局晋济高速第一段项目部的路基工程，并将其中一部分土石方工程交于原告施工，双方未签订书面合同，口头约定次坚石爆破挖运每立方米14元，软石挖运每立方8元整，挖土方每立方3.5元，回填每立方3元等。2005年12月原告撤出施工现场。原告实际完成的工程量为：K1+850--K2+220清表x.89平方米、填土方x.23立方、石方x.275立方、K1+560-K2+220挖方x.318立方、塌方挖方x.45立方、DK0+00—035、挖方x.995立方、BK挖方x.457立方、CK挖方x.599、右侧停车区清表3414.04立方、挖方x.876立方、填方x.149立方、CD连接部挖方x.046立方、左侧停车区挖方x.243立方、K1+865—K1+930肓沟116米、K1+859.5挖方1027.52立方、填方847.552立方、K1+880—K2+110二标借方5752.29立方、X号桥墩基坑挖方2334.571立方、120涵台背回填756.98立方、机械台班挖掘机45小时、汽车50小时。其中CD连接部工程原告施工因塌方刷的不整齐,返工费用约x元。以上工程总价款合计x.06元，减去CD连接部返工费x元，再减去原告自认被告代付的原告所施工的工程中汽车拉渣及机械费x元，被告应支付原告工程款x.06元。2006年8月12日经张XX调解，原、被告签订“关于晋济高速公路一标工地工程款一事协议”，主要约定:现阶段李某某队所干的工程量暂定为300万元，待项目部认签工作完成后，按工程量款超出300万元部分，由卢某甲在1个月内一次性付清，低于300万元，差额部分由原告退回，并由张XX机械费顶。现已付工程款约220万元，待双方最后一批款支付时再清算。从8月20日前被告支付10万元，以后每月20日前支付5万元，待工程确认后，余款被告一次性在一个月内付清，最迟不得超过2007年5月1日。李某某应对工地工程量及技术资料负责到底。原告认可的被告支付工程款情况为：原告取款x元、会计王素粉取款x元、经张XX转付x元、应付张XX机械费顶款x元、机械费用被告油款x元、爆破用炸药款x元。此外，合伙人尚XX还在被告处领取工程款x元。另查明：张XX在被告处领取部分工程款，张XX称该款包含原、被告应付其的机械费，还有代原告领取的工程款，其中原告自认张XX转交给其工程款x元，还有应付张XX机械费x元可算作被告支付的工程款。
本院认为：原告和合伙人尚XX共同承包被告从中铁七局晋济高速第一段项目部的路基工程的部分土石方工程，有双方签订的“关于晋济高速公路一标工地工程款一事协议”和张XX证言为证，证据充分，应予认定，被告称该工程系其发包给张XX，与事实不符，本院不予采信。被告为原告完成工程量，原告应按合同约定支付相应工程价款，根据监理签字确认的工程量清单，被告应支付原告工程款为x.06元，减去CD连接部返工费x元，再减去原告自认被告代付的原告所施工的工程中汽车拉渣及机械费x元，被告应支付原告工程款x.06元。根据相关法律规定，原告的合伙人尚XX所领款项，也应视为被告已付工程款，所以被告总付款数为尚XX领取的x元加上原告自认被告已付工程款x元，合计x元。综上被告欠付原告工程款为x.06元。由于双方签订的“关于晋济高速公路一标工地工程款一事协议”中并未提到税金及质保金问题，且被告未提供有效证据证明被告应负担该两项义务，所以对被告该答辩理由，本院不予支持。综上，被告欠付原告工程款x.06元，应当支付原告。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
被告卢某甲在判决生效后十日内支付原告李某某工程款x.06元。
案件受理费x元，由被告负担x元、原告负担730元，应由被告负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长茹昕
审判员王金秀
人民陪审员王卫红
二0一0年七月二十日
书记员卫子剑
