上诉人（原审被告）洛阳XX工程学校，住所地：p河区。

法定代表人韩XX，该校校长。

委托代理人杨XX，河南九都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张XX，男，X年X月X日生，汉族，住洛阳市p河回族区。

上诉人洛阳XX工程学校（以下简称XX学校）因与张XX劳动争议纠纷一案，不服洛阳市p河回族区人民法院（2009）p民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人XX学校的委托代理人杨XX，被上诉人张XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审经审理查明，2004年4月26日张XX因涉嫌故意伤害罪被洛阳市公安局p河分局刑事拘留，同年5月26日被取保候审，同年7月15日被依法逮捕时逃跑。同年8月23日张XX所在学校开学时，因张XX未到单位上班，XX学校于2004年12月15日对其做出了除名决定。并将除名决定送达张XX妻子。2006年10月9日，张XX主动投案，当日被洛阳市公安局p河分局取保候审，此时张XX己经知道自己被学校除名。2008年6月10日洛阳市p河回族区人民检察院作出洛p检刑不诉【2008】X号不起诉决定书认定:张XX行为属于正当防卫。2009年4月9日，张XX向洛阳市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2009年5月8日，洛阳市劳动争议仲裁委员会作出洛劳仲案字(2009)第X号仲裁裁决书，以超过仲裁申请时效为由，对张XX的申请予以驳回。现张XX诉至法院，要求:l、依法撤销XX学校作出的“公洛校人【2004】X号”除名决定;2、判决恢复原、被告之间的聘用合同关系。

原审法院认为:张XX因涉嫌故意伤害犯罪于2004年7月15日被依法批准逮捕，同年12月15日XX学校对张XX做出了除名决定，此时张XX并不知道自己权利己被侵害。2006年10月9日张XX主动归案，并于当日被采取取保候审措施，由于此时张XX正处于被采取刑罚强制措施期间，其无法正常行使申请伸裁的权利，故此时应认定时效中止。据此法院认为，张XX在2009年4月9日向洛阳市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请并未超过时效。除名是单位对无正当理由旷工超过一定期限的职工从职工名册中除掉而终止劳动关系的一种方式。本案中XX学校却是在张XX依法被逮捕期间作出除名决定的，即张XX的旷工是有正当理由的，因此XX学校对于张XX作出的除名决定应予撤销。故根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第二十条之规定，经法院审判委员会研究讨论决定，判决如下:撤销被告洛阳XX工程学校2004年12月15日作出的公洛校人(2004)X号关于对张XX同志除名的决定。本案受理费10元，由被告洛阳XX工程学校承担。（张XX已支付法院，可在执行时由洛阳XX工程学校给付张XX）。

上诉人XX学校不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误和认定事实错误，应依法改判。1、原审法院认定“此时（即2004年12月)张XX并不知道自己权利已被侵害”。事实是:2004年12月15日我学校除名决定作出后，在四天后即2004年12月19日学校就将除名决定送达张XX妻子王X。学校依据劳动部关于送达除名职工决定的规定，将除名决定送给张XX家属（妻子)，该行为完全合法有效。即使是参照《民事诉讼法》第七十八条直接送达的规定:“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”，也应当认定自张XX妻子签收之时即为除名送达之日。所以，2004年12月19日张XX从法律上和事实上均应知道除名的事实。原审法院的该认定与事实不符。2、原审法院已经查明:“2006年10月9日张XX主动归案时，此时已经知道自已被学校除名”，但又在本院认为部分，认为:“张XX正处于被采取刑罚强制措施期间，无法正常行使申请仲裁的权利，故此时应认定时效中止。2009年4月9日申请仲裁未超时效”。该部分时效的认定错误有四点。第一，前面已描述清楚在2004年12月19日张XX己经知道除名决定的事实，从此时起计算60日仲裁时效，是最符合事实真相和法律的，从2004年12月19日起算，本案已超过时效4年多;第二，退一步，原审法院查明的2006年10月9日张XX此时知道自己被除名，从此时起应当在60日内提起劳动仲裁，本案己超过仲裁时效2年半。另外，取保候审期间不影响正常行使申请仲裁的权利，原审法院认定错误。《刑事诉讼法》第五十六条规定了对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的限制行为，包括“(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;(二)在传讯的时候及时到案;(三)不得以任何形式干扰证人作证;(四)不得毁灭、伪造证据或者串供”。这些限制规定中没有不让张XX提起仲裁维权的法律限制，在事实上张XX也不存在无法提起仲裁的客观条件障碍。因此，张XX完全可以正常行使申请仲裁的权利，而非不能行使。第三，再退一步讲，依据《刑事诉讼法》第五十八条规定:“人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。最迟在2007年10月前，张XX的取保候审期也已经结束，在60天后即2008年元月初张XX也应提起劳动仲裁，从此时算，本案超过仲裁时效一年四个月。第四，本案不存在时效中止的情况，原审认定错误。比照《民法通则》第139条规定了诉讼时效中止的情况，即:“因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。本案没有不可抗力，也没有其他障碍，不存在诉讼中止。总之，原审法院认定的2009年4月9日张XX向洛阳市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁未超时效的认定，无论以任何理由计算均超过法律规定仲裁时效，原审法院对该时效未超的认定明显错误。3、原审法院认定“张XX依法被逮捕期间，旷工是有正当理由的”，该认定与事实和法律依据不符。从事实角度，国家机构未实际限制张XX的行动自由，张XX当时不是在被逮捕限制行为的期间，而是在外逃流亡;从法律规章角度，张XX或其妻子没有向上诉人提交任何形式的请假手续，擅自离岗、一走不回，长达数年。依据劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关条款解释问题的复函【劳力字(I990)X号】:“职工无正当理由经常旷工，一般是指:除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工。”张XX在外流亡，自己可以以电话或信件的形式向单位请假，或委托家属向单位请假，其自已和家属根本没有被不可抗拒的因素限制自由，因此，本案张XX完全符合劳动部关于无正当理由旷工的规定，原审法院认定张XX有正当理由旷工有何法律和事实依据该认定明显错误。二、上诉人依据劳动管理规定作出的除名决定，独立于检察机关的逮捕和不予起诉决定外。张XX因为国家司法机关的错误行为在外逃亡长达二年多，张XX因此受到的损害存在于他自己与国家司法机关之间，张XX应依《国家赔偿法》向有关司法机关提出赔偿。而对本案来讲，上诉人对张XX作出的除名决定，处理的是用人单位与职工之间的劳动关系，依据的是《企业职工奖惩条例》，与检察机关是否作出起诉决定无任何联系。同时，上诉人学校也是张XX旷工事件中的间接受害者，法院不能把检察机关错误行为的矛盾后果全部转移到学校。上诉人作为独立用工主体的管理行为与国家机关的执法行为根本没有任何关系，原审法院的判决其实质是混淆了两者的独立性，判决错误。综上所述，上诉人对张XX的除名决定，有未请假的旷工事实，有合法除名程序和送达程序，事实清晰，法律依据充分。上诉人作出的除名决定完全合法有效。另外，张XX提起仲裁时已经超过仲裁时效，依法应当驳回。原审法院因未查明事实、适用法律错误，导致判决错误，请求：1、撤销洛阳市p河区人民法院（2009）p民初字第X号民事判决，改判上诉人2004年12月15日作出的公洛校人【2004】X号除名决定合法有效，上诉人与张XX劳动关系已经解除。2、判令张XX承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人张XX答辩称：上诉人将除名决定当时是送给了我妻子，但我妻子没有我的授权，不能代表我，当时我是在外逃亡，是不可能露面的，不可能请假，也与我妻子断绝了联系。因此上诉人以此来推定我已知道自己被除名是不能成立的。2、一审法院认定我无法正常行使申请仲裁的权利，认定为时效的中止，这是正确的。当时我是在罪与非罪之间甚至头上还顶着一个犯罪嫌疑人的名，根本不可能申请仲裁，仲裁部门也不可能受理并作出裁决，故一审适用时效中止是符合立法本意的。3、上诉人在上诉状第3页第3条中称我与妻子从未向学校提交任何形式的请假手续，这是严重与事实不符的，当时我爱人在开学后曾多次口头、书面形式向学校请假，但学校却均未予以准许，说是我爱人不能代表我，要请假就得我本人去，上诉人在上诉状中也说了我可以打电话或信件的形式向单位请假，或委托家属向单位请假，而我这样做了，单位又说我爱人不能代表我，这是自相矛盾的，且上诉人将除名决定送达我爱人就推定送给我了，这也是用的我爱人代表我的。4、上诉人割裂了我旷工与司法机关错误行为之间的关系。正是由于司法机关错误地行为才导致了我旷工，这是不得已而为之的，并不是无故旷工。上诉人对我作出除名决定也是基于这个错误的因作出的错误的果，现在因已纠正了，果也应相应地纠正。

二审在审理期间，上诉人未提交新证据，被上诉人张XX提交了一份洛阳市公安局的赔偿决定书，证明当时公安机关对我实施的是错误行为。上诉人质证认为：对赔偿决定书的真实性没有异议，但证明事项与本案无关。二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：2004年7月15日张XX因涉嫌故意伤害罪被依法批准逮捕，同年12月15日XX学校对张XX做出了除名决定。对此本院认为，XX学校在司法机关没有确定是否追究张XX刑事责任时对张XX做出了除名决定，其除名决定不符合法律规定，因此信息工程学对校张XX作出的除名决定应予撤销。另外，在2008年6月10日洛阳市p河回族区人民检察院作出洛p检刑不诉（2008）X号不起诉决定书之前，张XX因涉嫌故意伤害罪无法正常行驶申请劳动仲裁的权利，据此原审法院认定张XX提出劳动仲裁申请并未超过诉讼时效正确，XX学校上诉理由不足，故本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）向之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费维持。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳XX工程学校承担。

本判决为终审判决。

审判长赵广云

审判员王春峰

审判员郏文慧

二Ｏ一Ｏ年三月二十四日

书记员张艳君