上诉人（原审被告）：代某。
委托代某人：欧某。
被上诉人（原审原告）：赵某乙（曾用名赵X）。
委托代某人：李宏道，河南六方律某事务所律某。
被上诉人（原审被告）：成龙（河南）房地产开发有限公司。住所地：商丘市X路X路交叉口东北角德信大厦。
法定代某人：袁某，该公司经理。
原审被告：欧某。
上诉人代某与被上诉人赵某乙、成龙（河南）房地产开发有限公司（以下简称成龙公司）及原审被告欧某合伙纠纷一案，赵某乙于2007年7月16日向商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令：1、解除其与代某的协议；2、代某、欧某、成龙公司返还其投资款400万元，赔偿损失300万元（包括400万元投资款自2006年9月起至归还之日止按同期贷款利率计算的利息，为追款支出的差旅费、招某35万元，逾期收益170万元），并承担诉讼费用。代某、欧某提出管辖权异议申请，原审法院于2007年10月13日作出（2007）商民一初字第X号民事裁定，予以驳回。因本案的审理需以另案的审理结果为依据，原审法院于2007年11月28日作出（2007）商民一初字第38-X号民事裁定，中止审理。另案审结后，原审法院于2011年3月24日作出（2007）商民一初字第X号民事判决。代某不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭审理了本案。代某的委托代某人欧某，赵某乙的委托代某人李宏道，成龙公司的法定代某人袁某以及欧某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年9月6日，代某与成龙公司签订《联合开发民权县X区二期房地产项目合同书》（以下简称《联合开发合同》），约定双方合作开发民权县X区二期工程；代某分期分批注入资金1000万元，进行项目的开发，并负责公司的销售、财务和人事管理权；负责一切财务和费用审核，无代某同意，任何支付的费用将不作为公司成本核算，由当事人自负。投资性开支及项目开发由全体股东共同协商决定；该合作项目单独建帐、单独核算。成龙公司负责前期项目的运作和一切环境的协调，确保项目正常运行。代某于股权转让变更登记之日起，负责启动项目运作的资金投入，如投资数额超过1000万元，双方按照本项目的股份比例注入后续资金。在合同项目售房回笼资金确保工程应付款的前提下，优先返还代某投资资金。代某占项目利润的60%，袁某和孙志明占项目利润的40%，该利润分配仅限于名仕花园二期利润分配，在确保双方成本收回的前提下，每月按比例分配一次。
2006年9月13日，赵某乙与代某签订合同，约定：1、双方共同投资开发民权县名仕花园二期工程；2、该项目投资额为人民币500万元（仅限于代、赵某乙方投资）；上述投资须在签订协议之日起7个工作日汇到代某指定帐号。如因一方资金不到位影响工程进度，造成损失一律某违约方承担，其损失将从违约方的本金和利润中扣除；3、利润（总利润为该项目纯利润的27.50%）和风险：代某分享开发纯利润的60%，承担60%的开发风险；赵某乙分享开发纯利润的40%，承担40%的开发风险；4、该项投资款500万元注入后，该项目仍需资金注入时按利润比例分配投资注入资金；5、如在合作中发生问题，其解决方式依照代某与成龙公司签订的合同执某。
2006年11月18日，赵某乙与代某、叶建平签订合作协议，约定：1、赵某乙、代某、叶建平三方共同投资开发由成龙公司开发的民权县名仕花园二期工程；2、该项目前期投资额为人民币壹仟壹佰伍拾万元整（￥1150万），投资比例：代某投资额483万元整；赵某乙投资额￥345万元整；叶建平投资额￥322万元整；3、利润和风险：该项目总利润为代某与成龙公司签定合约中的总利润的55%。代某分享开发纯利润的42%，承担42%的开发风险；赵某乙分享开发纯利润的30%，承担30%的开发风险；叶建平分享开发纯利润的28%，承担28%的开发风险；4、该项目投资款壹仟壹佰伍拾万元整注入后，如仍需资金注入时，按利润比例分配投资注入资金，追加投资应当通过代某进行，并由代某出具追加投资证明；5、三方前期出资及后续追加投资仅限于开发民权县名仕花园三期工程，不得挪作他用；6、赵某乙、叶建平向代某缴纳出资，并于本合同签订之日起7个工作日内将出资款汇至代某指定帐号，并由代某出具《出资证明书》;7、赵某乙、叶建平方有权查阅有关民权县名仕花园二期开发的相关信息及资料(包括公司章程、决议、房地产开发协议、财务资料等)，代某应当予以无条件配合，保障赵某乙、叶建平双方对民权县名仕花园二期开发成本、利润的知情权;8、未经三方的书面签名同意，任何一方不得转让各自权益;9、本协议未尽事宜，由三方另协商，并以书面形式予以确定;10、本协议自三方签字之日起生效，至民权县名仕花园二期开发项目完毕，投资金返还及利润分配完结之日止。协议签订后，赵某乙共投入资金400万元，2006年12月13日，欧某向赵某乙出具了收条。代某在任成龙公司总经理期间，由于没有正确履行职责，2007年10月11日，成龙公司免去了代某总经理职务。2007年11月27日，代某、欧某向原审法院提起诉讼，请求判令：1、成龙公司交还代某对民权县名仕花园二期房地产项目的销售、财务、人事经营管理权，恢复代某的总经理职务;2、成龙公司优先返还代某投资款1378.8793万元，并按70%比例向代某支付项目利润。由于至2008年3月28日，成龙公司已经返还代某投资款145万元，原审法院于2008年6月5日作出(2007)商民一初字第X号民事判决:一、成龙公司于判决生效后十日内交还代某对民权县名仕花园二期房地产项目的销售、财务、人事经营管理权，恢复代某的总经理职务;二、成龙公司于判决生效后十日内返还代某投资款1233.8793万元;三、驳回代某的其他诉讼请求;四、驳回欧某的诉讼请求。成龙公司不服判决，提起上诉。由于在常梅诉代某及成龙公司房地产合作开发纠纷([2007]商民一初字第X号)中，成龙公司基于承诺，对代某应返还常梅的投资款（略）元及投资收益83万元承担连带清偿责任。该判决生效后，成龙公司被执某353.x万元。河南省高级人民法院认为该款应从成龙公司应返还代某的投资款中冲抵，并于2009年1月19日作出(2008)豫法民一终字第X号民事判决:一、维持原审法院(2007)商民一初字第X号民事判决第三项、第四项即“驳回代某的其他诉讼请求”、“驳回欧某的诉讼请求”;二、变更原审法院(2007)商民一初字第X号民事判决第二项即“成龙公司于判决生效后十日内返还代某投资款1233.8793万元”为“成龙公司于判决生效后十日内返还代某投资款880.x万元”;三、撤销原审法院(2007)商民一初字第X号民事判决第一项即“成龙公司于判决生效后十日内交还代某对民权县名仕花园二期房地产项目的销售、财务、人事经营管理权，恢复代某的总经理职务”;四、驳回代某要求成龙公司交还其对名仕花园二期房地产项目的销售、财务、人事管理权的起诉。
另查明，2006年12月10日，赵某乙向成龙公司出具委托书，委托肖万彬全权负责民权县名仕花园投资项目的所有事务。2006年12月13日，肖万彬以赵某乙名义与成龙公司签订售房合同，成龙公司将X号楼的46套，面积5248.6平方米的房屋及849平方米的地下室，以539万元的价格转让给赵某乙。2007年7月26日，赵某乙委托肖万彬到成龙公司参加财务核算，并处理有关事宜（有效期为6个月）。2008年5月21日赵某乙又委托肖万彬全权负责处理民权县名仕花园的有关事务。6月8日，肖万彬向成龙公司出具意见书载明：根据2008年5月21日赵某乙的委托书，经其本人同意，由我先从成龙公司借出150万元，归还简筱安、赖敬荣，可以直接分别转入二人帐户各人民币75万元。次日，成龙公司财务部向简筱安、赖敬荣出具《承诺书》，载明：根据赵某乙委托书，成龙公司与原审法院协调妥善后，约在7月16日分配各股东资金，到时委托人肖万彬到成龙公司办理领款手续，成龙公司负责通知二人来领款或直接转入二人提供帐户上各75万元，共计150万元。成龙公司法定代某人袁某在该《承诺书》中签署“同意”。后简筱安以肖万彬、商丘市海天置业有限公司、成龙公司为被告向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，江西省赣州市中级人民法院以成龙公司出具的《承诺书》具有担保性质为由，于2009年2月9日作出（2008）赣中民二初字第X号民事判决：成龙公司在150万元的范围内对肖万彬应偿还简筱安的借款本息承担连带清偿责任。2008年9月29日，李宏道受赵某乙委托向成龙公司发出律某函，内容为：1、解除赵某乙先生对肖万彬先生、李昊阳先生所有委托，今后两人所作一切均与赵某乙先生无关；2、请将截止贵公司收到此函前，肖万彬先生、李昊阳先生在贵公司发生与赵某乙先生有关情况书面提供给李律某，经赵某乙先生审查后决定是否认可。逾期造成一切后果由贵公司承担。从2006年12月23日至2008年6月30日，肖万彬收取X号楼房款x元。收取其他房款及从成龙公司借款计x元。缴纳税金及其他支出x.51元。
原审法院认为：赵某乙与代某签订的合伙投资协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律某行政法规的禁止性规定，为有效协议。协议签订后，赵某乙出资400万元，以合伙执某人代某的名义投入到成龙公司，由于代某已经通过诉讼的方式从成龙公司收回全部投资，因此，赵某乙要求返还投资款400万元理由正当，原审法院予以支持。由于代某虽然收回投资，但其与成龙公司《联合开发合同》并未解除，联合开发项目没有作最终清算，盈亏处于不确定状态，因此，赵某乙要求解除与代某的协议的请求，有违合伙关系中盈余共享、风险共担的原则，且不属于《合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形。因此，赵某乙该诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。赵某乙要求投资利息、招某、逾期收益应在代某和成龙公司联合开发房地产项目结束后，另行主张权利。因此，对赵某乙该项诉请不予支持。至于代某、欧某辩称，肖万彬已从成龙公司领取了部分款项，应予扣除的问题。原审法院认为，作为赵某乙的代某人，肖万彬从成龙公司领取部分款项，系赵某乙与成龙公司之间的问题，同赵某乙与代某之间的合伙关系不属同一法律某系，且在代某与成龙公司合作开发房地产合同纠纷案中，代某并未要求将肖万彬领取的该部分款项从成龙公司所欠投资款中扣除，因此，代某在本案中要求扣除不能成立，原审法院不予支持。成龙公司在江西省赣州市中级人民法院（2008）赣中民二初字第X号民事判决中承担的连带责任同样与本案无关。如果成龙公司认为其权利受到侵害，应通过其他法律某径另行解决。赵某乙系与代某签订的合伙投资协议，欧某虽与代某系夫妻关系，并直接收取了款项，但欧某并非合同相对人，因此，赵某乙要求欧某承担还款责任的理由不能成立。成龙公司并未直接收取赵某乙投资款，且赵某乙与代某的合伙资金已以合伙执某人代某的名义，通过诉讼的方式从成龙公司收回，因此，成龙公司不应在本案中承担还款责任，赵某乙要求成龙公司承担还款责任的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决：一、代某于判决生效之日起十日内返还赵某乙合伙资金400万元；二、驳回赵某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，由代某负担x元，赵某乙负担x元。财产保全费5000元由代某负担。
代某上诉称：一、原审曾以其诉成龙公司返还投资款并支付利润一案中止本案的审理，理由是另案诉讼标的中包含本案赵某乙的投资款。另案虽已审结，判决成龙公司返还其投资款880.x万元，但目前仅执某到位657.472万元，赵某乙要求其返还全部投资款的条件尚不成就，原审应当中止审理而未中止，属程序违法。二、其为收回投资款而支出的诉讼费、律某、交通费、食宿费等有180余万元，应由双方分担，原审对此不予考虑，判令其返还赵某乙的全部投资款，明显错误。三、原审还存在多处认定事实错误问题。1、赵某乙及其委托代某人肖万斌从成龙公司拿走69.579万元，而原审认定为40余万元。2、原审认定其不正确履行管理职责而被成龙公司免去总经理职务错误。3、原审认定常梅诉代某及成龙公司房地产合作开发合同纠纷一案判决后，成龙公司被执某353.x万元，进而冲抵成龙公司应返还代某的投资款没有事实依据。4、赵某乙虽未同成龙公司签订协议，但双方之间形成了事实上的合作关系，而原审认定成龙公司不承担返还赵某乙投资款的责任错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回赵某乙对代某的诉讼请求或中止审理，诉讼费用由赵某乙承担。
赵某乙答辩称：赵某乙是通过代某向成龙公司投资的。另案生效判决已确认成龙公司返还代某投资款，代某也承认该款中包含其400万元投资款，故代某亦应向其返还。肖万斌是成龙公司的员工，在其提起本案诉讼后接受其委托代某协商解决纠纷，其并没有授权肖万斌收取款项，且另案判决成龙公司返还投资款时并未将肖万斌收取的款项作为已返还赵某乙的投资款从中扣除，代某要求在本案中扣除该笔款项的主张缺乏依据。原审判决正确，请求依法维持。
成龙公司答辩称：代某和赵某乙都曾考察项目，其也知道赵某乙有投资，但其与代某签订有合作协议，与赵某乙没有签订任何协议。在接受以代某名义的投资后，也接受了肖万斌进入成龙公司进行管理，肖万斌从成龙公司领取有部分款项，在另案判决其返还代某的投资款中，未扣除肖万斌领取的款项，原审认定其不承担本案中赵某乙投资款的还款责任正确。至于另案判决其返还代某的投资款在代某和赵某乙之间如何分配与其无关。
欧某述称其同意代某的上诉意见。
本院经审理，除对原审判决认定的肖万斌从成龙公司领取款项的内容外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：
一、赵某乙和代某认可双方2006年9月13日签订的《合同协议》，认可赵某乙据此投资400万元。
二、2007年11月27日，代某、欧某因与成龙公司合作开发房地产合同纠纷向原审法院提起诉讼。该案经原审法院一审、本院二审，现已生效。生效判决内容包括：成龙公司返还代某投资款880.x万元。对于该笔款项，代某、欧某和成龙公司认可其中不包含肖万斌从成龙公司领取的款项，代某、欧某认可其中包含赵某乙的投资款400万元。该笔880.x万元款项目前执某到位657.472万元，剩余款项正在执某中，代某为此支付执某为6.5574万元。
三、二审庭审时，成龙公司袁某称该公司公章已交由欧某支配，代某的委托代某人欧某认可收到成龙公司公章以及接受该公司委托处理民权县X区二期工程项目。
本院认为：代某与成龙公司2006年9月6日签订的《联合开发合同》、赵某乙与代某2006年9月13日签订的《合同协议》，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律某规的禁止性规定，应认定为合法有效。上述合同签订后，赵某乙向代某交付400万元，代某将包含该笔款项的投资款以自己的名义交付成龙公司，用于合作开发民权县X区二期工程。代某与成龙公司合作开发期间，发生纠纷诉至法院，该案现已审结，判决成龙公司返还代某投资款880.x万元。代某、欧某认可该880.x万元中包含赵某乙投资款400万元，故赵某乙要求代某返还其400万元投资款理由正当。虽然成龙公司应返还代某的880.x万元尚未履行完毕，经代某申请法院强制执某，并未执某终结，但仍在执某程序中，且欧某作为代某的委托代某人又已接受成龙公司的委托负责所投资的民权县X区二期工程项目相关债权债务的处理工作，也有助于执某，即使该笔款项最终仍无法全部执某，由于代某与赵某乙还要依据2006年9月13日《合同协议》的约定就双方投资的最终盈亏情况进行清算，对于未能执某到位的部分，可纳入代某主张其为收回投资款而支出的诉讼费、执某、律某、交通费、食宿费等应由双方分担的各项费用之中，一并解决。故原审基于代某通过诉讼从成龙公司收回的投资款中包括赵某乙的投资，判决代某返还赵某乙400万元投资款并无不当，本院予以维持。代某关于原审应当中止审理而未中止的理由不能成立，本院不予支持。对于肖万彬从成龙公司领取的款项，代某、欧某和成龙公司均认可未在成龙公司返还代某的投资款中扣除，故代某在本案中要求扣除该笔款项的理由不能成立，本院不予支持。对代某关于原审认定肖万斌从成龙公司领取款项数额错误问题，不属于本案的审理范围，本院不作审查。因成龙公司并未直接收取赵某乙投资款，且经代某提起诉讼，已由另案判决成龙公司将包含赵某乙400万元在内的投资款返还代某，因此，对代某要求成龙公司承担返还赵某乙投资款的主张，缺乏法律某据，本院不予支持。关于代某认为原审认定错误的其不正确履行管理职责而被成龙公司免去总经理职务，以及常梅诉代某和成龙公司房地产合作开发合同纠纷一案判决后成龙公司被执某353.x万元等事实，系另案生效判决认定的事实，原审因本案审理的需要而引用并无不当。代某若认为上述事实认定错误，可以通过审判监督程序解决。
综上，原审判决认定本案基本事实清楚，处理正确，应予维持。代某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由代某负担。
本判决为终审判决。
审判长张宗敏
代某审判员史昶伟
代某审判员高海娟
二○一一年十二月十二日
书记员刘芳
