上诉人（原审原告）广州市天源实业有限公司，住所地广东省广州市X区黄埔大道东X号。

法定代表人温某,总经理。

委托代理人郭某科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人徐某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。

法定代表人谢某，董事长。

委托代理人何某，女，汉族，X年X月X日出生，四川超凡知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生，四川超凡知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人广州市天源实业有限公司（简称广州天源公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年6月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年7月6日，上诉人广州天源公司的委托代理人肖某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某某，原审第三人泸州老窖股份有限公司（简称泸州老窖公司）的委托代理人何某、张雪英到本院接受了询问。本案现已审理终结。

1987年11月26日，四川省泸州曲酒厂某出第x号“温某盛及图”商标（简称引证商标）注册申请，并于1988年12月10日被核准注册，核定使用某品为第33类的酒。引证商标经核准注册人名义变更为本案原审第三人泸州老窖公司，商标专用某经续展至2018年12月9日。

2003年7月2日，广州天源公司提出第（略）号“温某盛x及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用某品为第33类的酒（饮料）、烧某、葡萄酒等。

被异议商标经初审公告后，泸州老窖公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。

2007年2月7日，商标局做出（2007）商标异字第X号《“温某盛x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

泸州老窖公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

2009年10月19日，商标评审委员会做出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“温某盛x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标不予核准注册。

广州天源公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：引证商标为图文组合商标，由一圆形外框及框内分上下两行排列的、经一定艺术化处理的中文文字“温某盛”组成，被异议商标由拼音“x”及中文文字“温某盛”和图形上下组合而成。虽然被异议商标和引证商标中都含有除中文文字以外的其他要素，但中文文字仍具有较为突出的认读和识别效果。被异议商标的中文文字部分“温某盛”与引证商标的中文文字部分“温某盛”仅有一字之差，如果允许某异议商标与引证商标共存于相同或者类似商品之上，消费者难以对二者形成明确的区分，从而造成对商品提供者的混淆、误认。由于广州天源公司对被异议商标与引证商标指定使用某商品为类似商品一节并无异议，被异议商标与引证商标构成相同或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会以被异议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由对其不予核准注册的做法正确，应予以支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

广州天源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第x号裁定，并判令商标评审委员会重新做出裁定。其主要理由是：判断商标是否近似应根据商标局、商标评审委员会的《商标审查和审理标准》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》第十条的规定为依据。原审判决在已经认定被异议商标和引证商标整体上不同的情况下，仅凭商标中非主要部分的常用某文文字相同就认定消费者容易造成混淆误认显然是错误的。被异议商标和引证商标均使用某酒类商品上，上诉人和原审第三人的商品在厂某、厂某、包装、形状等方面均存在差异，消费者不会造成混淆误认。上诉人的第（略）号、第（略）号和第（略）号商标与被异议商标属于相同或近似商标，也已经被核准注册，能够证明被异议商标与引证商标不近似。另外，“温某盛”是上诉人的法定代表人的祖先，上诉人注册被异议商标是为了传承家族事业，虽然被异议商标和引证商标均表示相同的渊源，担应当允许某意的不同主体对有一定差异的商标分别享有权利。

商标评审委员会和泸州老窖公司服从原审判决。

经审理查明：1987年11月26日，四川省泸州曲酒厂某出引证商标（见下图）的注册申请，并于1988年12月10日被核准注册，核定使用某品为第33类的酒。引证商标经核准注册人名义变更为本案原审第三人泸州老窖公司，商标专用某经续展至2018年12月9日。

2003年7月2日，广州天源公司提出被异议商标（见下图）的注册申请，指定使用某品为第33类的酒（饮料）、烧某、葡萄酒、酒（利口酒）、白兰地、米某、伏特加（酒）、苹果酒、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）。

引证商标、被异议商标（略）

被异议商标经初审公告后，泸州老窖公司向商标局提出异议申请。

2007年2月7日，商标局做出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。

泸州老窖公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

2009年10月19日，商标评审委员会做出第x号裁定，该裁定认定：一、对于广州天源公司提出泸州老窖公司的引证商标因连续三年未使用某应予撤销的理由，应另案提出申请进行处理。二、被异议商标指定使用某“酒（饮料）”等商品与引证商标核定使用某酒商品在功能、用某、消费群体、销售渠道等方面相同或近似，属类似商品。被异议商标由拼音“x”、中文“温某盛”及图形构成，引证商标由中文“温某盛”及图形部分构成。两商标的中文部分均为三个常用某字组成的人的姓名，且首尾两字相同。两商标共存于市场，易导致消费者认为两商标为系列商标或存在某种联系，从而导致混淆、误认，两商标已经构成使用某相同或类似商品上的近似商标。因此，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条之规定，对被异议商标不予核准注册。

另查，广州天源公司分别于2003年4月21日、2003年6月6日和2003年7月30日提出第（略）号“WEN温某盛烧某坊x”商标、第（略）号“温某盛x及图”商标和第（略）号“WEN温某盛x”商标。上述商标经初审公告后，泸州老窖公司均提出异议申请。商标局分别于2009年7月1日和15日做出裁定，对上述商标予以核准注册。上述裁定作出后，泸州老窖公司未提出复审申请，上述商标已经被核准注册。泸州老窖公司在二审诉讼中述称，商标局在本案第X号裁定之后两年多才对广州天源公司的上述已注册商标做出裁定，当时本案异议复审申请已经提出，因此泸州老窖公司计划在本案异议复审纠纷的结果确定后再决定是否对广州天源公司的上述已注册商标提出争议申请，因此上述已注册商标的权利尚处于不稳定状态，不能作为认定本案被异议商标应予核准注册的依据。

上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第x号裁定、广州天源公司和泸州老窖公司在异议复审程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

引证商标核定使用某商品为酒，被异议商标指定使用某商品为酒（饮料）、米某、葡萄酒等，两者为同一种商品或者类似商品。引证商标为图文组合商标，由一圆形外框及框内分上下两行排列的、经一定艺术化处理的中文文字“温某盛”组成，被异议商标由拼音“x”、中文“温某盛”和图形组合而成。被异议商标的中文文字部分“温某盛”与引证商标的中文文字部分“温某盛”仅有一字之差，如果允许某异议商标与引证商标共存于同一种商品或者类似商品之上，消费者容易对商品提供者产生混淆、误认。因此原审判决和商标评审委员会认定被异议商标和引证商标构成使用某同一种商品或者类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。广州天源公司关于两商标不近似的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

广州天源公司的第（略）号、第（略）号和第（略）号商标在本案异议复审程序进行期间被核准注册，没有经过商标评审委员会的审查，且泸州老窖公司保留对该三件商标提出争议申请的权利，因此该三件商标被核准注册的事实不能作为本案被异议商标应予注册的依据。

商标的主要作用某一在于对商品的来源，即商品的提供者加以区分，通常与商品或者商标的渊源并无直接关系，广州天源公司关于被异议商标是其法定代表人祖先的姓名、与引证商标具有相同的渊源应当允许某册的上诉理由，并不足以排除消费者对使用某异议商标和引证商标的商品来源产生混淆、误认的可能，因此本院对其此项上诉理由不予支持。

综上，原审判决和商标评审委员会第x号裁定程序合法，认定事实清楚，适用某律正确，本院予以维持。广州天源公司的上诉请求及其理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广州市天源实业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一○年八月三日

书记员陈明