原告郴州龙丰生态种养业有限公司

法定代表人陈某

委托代理人朱水源，湖南水正兰律师事务所律师。

被告何某，女。

委托代理人罗某某，男。

原告郴州龙丰生态种养业有限公司（以下简称龙丰公司）与被告何某劳动合同纠纷一案，本院于2011年11月4日受理后，依法由审判员李雄飞独任审判，于2011年12月6日、12月20日二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人和被告及被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告于2010年1月27日开始在龙丰公司工作，工作岗位是会计，后因被告自动离职与龙丰公司发生纠纷；被告向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汝城县劳动人事争议仲裁委员会以事实上没有签订书面劳动合同为由，裁决原告向被告支付双倍工资x元，解除劳动关系2个月的经济补偿金2923元，7天的法定假加班工资1544.82元；该裁决是错误的，请予以撤销，驳回被告的请求。理由是：第一、未签订书面劳动合同的原因是被告不肯签订，原告与其他劳动者均签订了劳动合同，只是被告不肯签订劳动合同才没有与被告签订书面劳动合同，依据劳动法规规定，用人单位支付未签劳动合同的双倍工资是对于用人单位恶意不与劳动者签订书面劳动合同，才要对其予以“惩罚”，本案仲裁裁决适用法律不当；第二、被告没有法定假日加班事实；第三、被告于2011年4月的自动离岗，公司按自动离职处理，此后双方是劳务关系，因此，被告在原告公司工作不满1年半。

原告为支持其诉讼请求，提供了下列证据：

1、龙丰公司与朱森林等员工的劳动合同书，拟证明是被告不与原告签订劳动合同。

2、汝劳人仲案字[2011]第X号仲裁裁决书，拟证明被告于2011年4月9日已经自动离职。

3、2010年12月份及2011年龙丰公司员工考勤表及工资表、员工签名，拟证明被告没有加班事实。

被告辩称，被告自2011年1月在原告公司工作，到2011年5月改为兼职，双方仍存在劳动关系，直到2011年8月才解除劳动关系。原告称是被告不愿签劳动合同根本不是事实，原告与其他人签的劳动合同也是今年8月份开始补签的，在此之前离开该公司的员工都没有签过劳动合同，因此，汝城县劳动人事仲裁委员会的裁决是正确的，请求人民法院依法维护原告的权益。

被告为支持其辩称，提供了下列证据：龙丰公司2010年1月27日会计帐簿（移交）档案，2011年4月18日、6月17日、8月15日增值税纳税申报表，2011年8月1日出纳移交表，2011年8月21日总账移交表，2011年4月8日的统计总表，龙丰公司2011年电话簿，拟证明被告与原告间的劳动关系。

原、被告双方对对方证据质证如下：被告认为原告证据1的劳动合同是补签，且与本案无关联性，证据2，恰恰证明双方在2011年5月份以后仍存在劳务关系，证据3、证明了被告的加班事实，但原告未提供完全；原告对被告证据真实性无异议，但认为只能证明原告所列举的上述工作是原告做的，不能证明双方的劳动关系。本院认为，除原告证据2是未生效文书，不予采信外，其他证据均符合证据“三性”，本院予以采信，可以作为本案定案依据。

根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈某，可以确定以下事实：

2010年1月27日被告到原告公司工作，岗位是会计，工资从始初的月基本工资1200元，到2011年4月涨到1700元；2011年5月双方发生纠纷，双方协商后，被告由原告的专职会计改为兼职会计，月工资降为1200元，被告同时到汝城县金丰禽业有限公司做兼职会计，2011年8月双方解除劳动关系，被告多支付了一个月的工资作为代通知金给被告。被告不服，向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会认定原、被告从2010年1月到2011年8月存在劳动关系，但未签书面劳动合同；被告存在7日法定节假日（2010年五一节、端某、中秋节各1日，国庆节2日，2011年元旦节、清明节各1日）的加班事实，据此，裁决由原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资x元（1200元×4个月+623元+1983元+1275元+1870元+1760元+1813元+1707元），支付被告的7日法定假日加班工资1544.82元[（1500元/21.75日×2日+1600元/21.75日×3日+1700元/21.75日×2日）×300%]，支付2个月的经济补偿金2923元（1461.5/月×2个月）。

另查明，原告向本院提交的2010年12月份以后出勤表及工资表表明被告在2011年元旦书、清明节均实际加班；被告每月的加班时间均按月按被告基本工资发了工资。

本院认为，本案的争议焦点是：一、原告应否支付双倍工资给被告；二、经济补偿金应否支付满2个月；三、被告是否存在加班事实。

一、原告称是被告不愿签订劳动合同，但原告仅提供了与其他部分员工签订的合同，没有提供其他任何某据，不足以证明原告有积极主动与被告签订书面合同，而被告不予配合的事实，故原告的该请求本院不予支持，原告应依法支付被告未签劳动合同的双倍工资。

二、原告称被告2011年4月旷工，按公司管理制度应视为自动离职，但实际上，双方协商后，被告仍为原告会计，只是由专职改为兼职，双方的劳动关系仍存在，被告从2011年元月在原告公司工作至2011年8月，超过了1年半的时间，原告应向被告支付2个月的解除劳动合同的经济补偿金，原告认为不应支付满2个月的经济补偿金的请求，本院不予支持。

三、原告在仲裁部门及本案诉讼中的举证情况，表明其掌握着被告的出勤情况及工资发放情况，可以证明被告的加班情况，但原告未向本院提供完整的出勤表及工资表，原告应承担举证不能的后果，故本院对仲裁裁决书认定被告7日法定节假日加班的事实及每月实发工资的情况予以采信。但原告对被告的加班时间已实际发放了约定的基本工资，故只应再加付200%的工资。

经本院解调，原、被告不能达成一致协议，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，第四十六条，第四十七条第一、三款，第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，第二十七条，劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

一、驳回原告郴州龙丰生态种养业有限公司的诉讼请求；

二、原告郴州龙丰生态种养业有限公司支付被告何某未签劳动合同双倍工资x元（1200元×4个月+623元+1983元+1275元+1870元+1760元+1813元+1707元）；解除劳动关系的2个月的经济补偿金2923元（1461.5/月×2个月）；7日法定假日加班工资1030元[（1500元/21.75日×2日+1600元/21.75日×3日+1700元/21.75日×2日）×200%]，合计x元，限判决生效后5日内支付。

本案受理费10元，予以免收。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提供上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审判员李雄飞

二0一一年十二月二十日

书记员袁思娟

附：本案适用的法律规定：

1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

4、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

5、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同

6、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条

劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

7、劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条

日工资、小时工资的折算

按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

8、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项

用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

9、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条

劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。