上诉人（原审原告）塞某（x），住所（略）-比扬古，爱德华维依昂大街X号。

法定代表人克莱尔•孔博特（x），知识产权律师。

委托代理人钟某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。

委托代理人刘某某，男，满族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人卢某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人贾某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人沈阳美媚女士用某有限公司莎芬娜化妆品商行，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市X区X路X号。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人张宝东，北京市实现者律师事务所律师。

上诉人塞某因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月17日受理后,依法组成合议庭,于2010年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人塞某的委托代理人钟某某、刘某某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人卢某，原审第三人沈阳美媚女士用某有限公司莎芬娜化妆品商行（以下简称莎芬娜商行）的委托代理人张宝东到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

针对塞某就莎芬娜商行申请注册的第（略）号“x”（以下简称被异议商标）提出的异议申请，中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出（2003）商标异字第x号《“x”商标异议裁定书》（以下简称第X号裁定），对塞某的异议予以驳回。塞某不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2008年11月17日做出的商评字〔2008〕第x号《关于第（略）号“x”商标异议复审裁定书》（以下简称第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。塞某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：塞某主张认定“x及图”为未在中国注册的驰名商标。由于知识产权具有地域性原则，因此请求认定未在中国注册的商标为驰名商标必须证明该商标通过长期大量的使用某为已经成为中国广大公众所熟知的商标。而根据本案查明的事实可以确认，塞某在商标评审委员会审理期间提交的证据1-3均形成于域外，未履行我国法律所要求的公证、认证程序。此外，上述证据内某均不涉及塞某的商标或商号在中国大陆地区使用某宣传的情况，不能证明“x及图”在中国大陆地区的知名度。因此被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十三条第一款的规定。

企业营业执照被工商行政管理机关吊销后，并不意味着其作为民事主体权利义务的消亡，也不因此而丧失对被异议商标进行申请和注册的权利。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号裁定。

塞某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x裁定，责令商标评审委员会重新作出行政行为。其主要理由是：1、塞某享有在先的商号权，依照《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第八条以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条的规定，被异议商标不应予以核准注册。2、塞某在中国一直积极申请注册“x”商标。“x”商标是其使用某香水、化妆品商品上的驰名商标，被异议商标是对该商标的恶意摹仿，不应予以核准注册。

商标评审委员会、莎芬娜商行均服从原审判决。

本院经审理查明：

被异议商标“x”（见下图）由莎芬娜商行于1999年10月25日提出注册申请，于2000年9月7日初步审定，并刊登在第750期《商标公告》上，初步审定号为第（略）号，指定使用某第35类推销（替他人）服务上。

被异议商标（略）

在法定异议期限内，塞某向商标局提出异议，商标局经审理后作出第X号裁定，对塞某的异议予以驳回。

2003年2月27日，塞某向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：塞某的“x及图”商标是其自行设计、具有独创性的商标，经过长期使用，已成为香水、化妆品商品上的著名商标，在法国市场占有率为10％。塞某在多个国家开设了专卖店，并在互联网上进行销售，该品牌的化妆品经常出现在杂志上，已为广大中国消费者所熟知。塞某在多个国家和地区注册了“x及图”商标，早在1994年就申请注册了国际注册第x号“x及图”商标，但被商标局驳回。被异议商标是对塞某的驰名商标“x及图”的故意摹仿，被异议商标不应准予注册。同时，“x”是塞某的商号，被异议商标的注册侵犯了塞某享有的在先商号权。另据塞某调查，莎芬娜商行在2001年后未进行年检，已经被吊销营业执照，莎芬娜商行已经不存在。莎芬娜商行抢注被异议商标的行为应当被禁止。塞某向商标评审委员会提交了以下证据：

证据1：塞某简介及塞某在香港特别行政区对“S图形”商标提出异议时的宣誓声明。

证据2：塞某的“x及图”商标在其他国家和地区的商标注册证复印件。

证据3：域外的报刊杂志对塞某专卖店的报道、照片及产品广告的复印件。

证据4：莎芬娜商行的企业资料查询卡、营业执照副本、登记机关核准登记事项。

2003年9月18日，商标评审委员会向莎芬娜商行送达《商标异议复审答辩通知书》后被邮局退回。商标评审委员会在第X号《商标公告》上公告送达。莎芬娜商行在规定期限内某予答辩。

塞某国际注册的x号“x及图”商标在中国领土延伸保护申请于2002年被商标局驳回，该商标的商标档案显示该商标于2005年5月23日国际注销。

2008年11月17日，商标评审委员会作出第x号裁定，认为：由于塞某在中国大陆没有在先注册的商标，本案争议焦点是被异议商标的注册申请是否侵犯了塞某的商号权及抢注了塞某在先使用某有一定影响的未注册商标或未注册的驰名商标，违反了《商标法》第三十一条及第十三条第一款的规定。本案中，塞某提交的证据1为其简介及在香港特别行政区对“S图形”商标提出异议时的宣誓声明，证据2为塞某“x及图”商标在其他国家和地区的商标注册证复印件，证据3为塞某商标及商号在国外的使用某况，这些在案证据不能证明其商号权在中国大陆有一定知名度，亦不能证明“x及图”商标在中国大陆在先使用某有一定影响，更不能证明“x及图”商标在被异议商标申请注册之前成为在中国未注册的驰名商标。因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第一款、第三十一条的规定。另外，塞某还称莎芬娜商行主体资格已不存在，但其提供的证据材料为单方调查材料或莎芬娜商行的年审材料，并未提供莎芬娜商行被注销的证明，在案证据不足以证明莎芬娜商行主体资格已不存在的事实，塞某该项主张不予支持。据此商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

另查，莎芬娜商行于2007年5月24日被处以吊销营业执照的行政处罚。塞某（x）于1994年1月11日在法国设立，经营范围为化妆品和美容产品的销售。

在本案原审庭审过程中，塞某当庭明确表示放弃被异议商标违反《商标法》第三十一条主张，仅以其“x及图”商标是“化妆品”领域的驰名商标，在中国应属于未注册的驰名商标，被异议商标复制塞某未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不应予注册，以及莎芬娜商行于2007年5月24日被吊销营业执照后，已丧失了申请商标注册的资格和条件作为提起诉讼的主张。

本案二审审理期间，塞某主张其产品于2005年进入中国市场。

在本案原审诉讼过程中，经原审法院公告送达传票，莎芬娜商行未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。在本案二审审理期间，经本院公告送达传票，莎芬娜商行到庭参加诉讼，并向本院提交了被异议商标注册证、商标许某使用某同及照片。因商标许某使用某同及照片并非商标评审委员会作出第x号裁定的依据，本院对上述证据不予采信。

上述事实，有第x号裁定、第X号裁定、被异议商标档案、企业资料查询卡片、《商标异议复审答辩通知书》及各方当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案的争议焦点在于被异议商标是否属于《商标法》第十三条第一款规定的不应予核准注册并禁止使用某情形，以及被异议商标是否侵犯塞某的在先商号权益，应否予以核准注册。

《商标法》第十三条第一款规定，就相同或类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。被异议商标系字母组合“x”，指定使用某第35类推销（替他人）服务上，而塞某主张驰名的商标系未在中国获准注册的使用某第3类化妆品、香水商品上的“x”商标。因上述两商标指定使用某商品或服务在功能、用某、消费群体等方面均有显著差异，不属于相同或类似商品和服务，因此，塞某的此项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定中所述在先权利包括权利人基于企业名称或者字号而享有的权利。《巴黎公约》第八条是关于保护厂商名称的一般规定，在保护厂商名称方面，《商标法》第三十一条的规定与《巴黎公约》第八条的规定是一致的，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条的规定进行评审并无不当，塞某关于本案应适用《巴黎公约》进行审理，商标评审委员会适用某律错误的主张不能成立。根据本案审理查明的事实，塞某享有“x”的商号权益，但因塞某的经营范围为化妆品和美容用某的销售，与被异议商标指定使用某推销（替他人）服务在服务的目的、内某、方式和对象等方面存在一定差别，并非类似服务，而且塞某的产品进入中国市场的时间在2005年，晚于被异议商标的申请日，“x”商号并未在被异议商标申请日之前在中国大陆进行使用，因此，被异议商标的注册不符合《商标法》第三十一条规定的情形。原审判决及第x号裁定对此认定正确。

塞某还主张莎芬娜商行已经被吊销营业执照，其已经丧失了从事商业活动及使用某标的能力，因此，莎芬娜商行丧失了申请注册商标的资格和条件。但吊销营业执照是一种行政处罚，其民事主体资格并未消亡，莎芬娜商行并不当然因此丧失被异议商标的相关权益，第x号裁定及原审判决对此认定正确。

综上，第x号裁定及原审判决认定事实清楚、适用某律正确、程序合法，应予维持。塞某的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由塞某（x）负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员戴怡婷

代理审判员焦彦

二○一○年十二月十六日

书记员迟雅娜