重庆市第某中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆XX建筑工程有限责任公司，住所地重庆市荣昌县X组织机构代码：（略）-4。
法定代表人：唐XX，该公司董事长。
委托代理人：张XX，重庆XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李XX，男，X年X月X日生，汉族，住重庆市荣昌县X街X街X号，身份证号：（略）。
委托代理人：柏XX，重庆市荣昌县仁义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赖XX，男，X年X月X日生，汉族，住荣昌县X街X路X号，身份证号：（略）。
委托代理人：柏XX，重庆市荣昌县XX法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵XX，男，X年X月X日生，汉族，住四川省乐山市X区X路X号，身份证号：（略）。
委托代理人：柏XX，重庆市荣昌县XX法律服务所法律工作者。
上诉人重庆XX建筑工程有限责任公司（以下简称旭立建司）与被上诉人李XX、赖XX、赵XX建设工程施工合同纠纷一案，重庆市荣昌县人民法院于2009年10月24日作出（2008）荣法民初字第X号民事判决，旭立建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2005年7月，原重庆市安北建筑工程有限责任公司（简称安北建司，现更名为重庆XX建筑工程有限责任公司）中标为西南大学荣昌校区第某教学楼工程承建单位。该工程建设规模8801平方米，中标价606.58万元，预算造价705万元。2005年8月31日，安北建司与本公司项目经理胥安伦就该工程签订了《荣昌县安北建筑工程公司项目承包合同》，明确了内部承包双方的责、权、利及财务管理办法。当日，胥安伦、张顺君与赵XX、李XX签订《协议书》，将该工程施工任务转包给赵XX、李XX。《协议书》第某约定：在该工程中胥安伦、张顺君不占任何股份，由该工程而产生的一切经济利益和任何责任都由赵XX和李XX共同享有和承担，与胥安伦、张顺君无关。2005年9月26日，赖XX、赵XX、李XX签订《重庆市安北建筑有限责任公司西农教学楼项目部入股章程》，赖XX，赵XX，李XX共同出资60万元，采取入股合作方式，对外以安北建司名义修建该工程，工程进度报表也通过安北建司向发包方报送，该工程在建设过程中，被告向原告方支付了工程进度款412万元（含税金x元，已在重庆市荣昌县人民法院（2007）荣法民初字第X号判决书中主张了被告的垫付请求）,原告实际领取工程款为（略）元（412万元-x元）。2006年6月12日赵XX携工程款和工程施工资料外出，造成工程停工，2006年7月，李XX，赖XX即退出西南大学荣昌校区第某教学楼工程，未完成的工程后由被告承包给他人修建竣工并通过验收。
2007年8月，安北建司起诉李XX、赖XX给付垫付款及税金，李XX、赖XX反诉安北建司给付工程款，重庆市荣昌县人民法院判决由李XX、赖XX支付安北建司垫付的款项共计x元（含税金x元）；由安北建司支付李XX、赖XX工程款103.79万元。安北建司不服提起上诉，重庆市第某中级人民法院认为双方对工程款未进行结算，一审判决安北建司支付工程欠款不当，遂撤销了由安北建司支付李XX、赖XX工程款103.79万元的一审判决。2008年8月原告再次提起诉讼，要求被告支付所欠工程款，并申请对原告修建的西南大学荣昌校区第某教学楼工程部份造价进行鉴定，一审法院委托重庆三环建设监理咨询有限公司出具的司法鉴定检验报告书认定，该工程造价金额为（略）.63元。原告垫付鉴定费x元，审理中，依原告的申请，一审法院对被告在原告处享有的债权x元予以冻结。
李XX、赖XX、赵XX在一审中诉称，2005年8月，被告将西南大学荣昌校区第某教学楼工程承包给李XX、赖XX、赵XX修建，原告共完成工程总计量515.79万元。现该工程已竣工验收并已投入使用，但被告仅拨付了412万元工程款给原告，垫付了x元，尚欠原告工程款x万元（含保证金15万元）未付给原告。请求：对该工程进行结算并支付所欠原告工程款，审理中，变更为要求被告支付工程款x.63元（含15万元保证金）,由被告承担诉讼费、鉴定费。
旭立建司在一审中辩称，本案诉讼请求已在（2008）渝五中民终字第X号判决书中作出了结。原告再次起诉，应予驳回；本工程目前仍未结算，原告等人所提出的工程造价款应向建设单位提出，并与建设单位结算，原、被告双方均为建筑实际施工人和施工承包单位，不应由被告支付原告工程款，应依法驳回其诉讼请求。
一审法院认为，被告中标成为西南大学荣昌校区第某教学楼工程承建单位后，将该工程内部发包给胥安伦，胥安伦又转包给李XX、赵XX，嗣后，李XX、赵XX、赖XX签订了该教学楼项目部入股章程，李XX、赵XX、赖XX因此成为该项目的实际施工人。工程修建过程中，由于赵XX携工程款外出，致该工程停工，赖XX、李x年7月退出该工程的修建，后由他人修建完成。原、被告因转包该工程违背法律的强制性规定，所签协议应属无效。但该工程最终竣工验收合格并投入使用，原告作为实际施工人请求转包人被告旭立建司就其所完成工程量支付工程款的诉讼请求，应予支持。经鉴定原告所完成工程造价金额为（略）.63元，已实际支付工程款（略）元，尚欠工程款（略）.63元未付，原告请求被告支付工程款x.63元（含15万元保证金）的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为此，被告提出原告应向建设单位（发包方）结算并向建设单位主张工程造价款的理由不能成立。由于（2008）渝五中民终字第X号民事判决书已撤销了原告关于工程款诉讼请求的一审判决，故被告提出本案原告要求支付工程款的诉讼请求已作了结，应一事不再理的抗辩理由不能成立。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条、第某、第某十六条之规定，遂判决：一、由被告重庆XX建筑工程有限责任公司支付原告李XX、赖XX、赵XX工程款x.63元（含15万元保证金）。限本判决生效后30日内付清；二、本案鉴定费x元，公告费260元，由被告重庆XX建筑工程有限责任公司负担，此款原告已垫付，由被告连同工程款直付原告。本案件受理费x元，诉讼保全措施费1020元，合计x元，由被告重庆XX建筑工程有限责任公司负担。此款原告已垫交，由被告连同上述款项直付原告。
宣判后，旭立建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回李XX、赖XX、赵XX的诉讼请求，其主要理由是：1、一审法院漏列主要当事人胥安伦不当；2、本案争议工程不是旭立公司转包，而是旭立公司项目经理胥安伦私自转包给李XX、赵XX，不应由旭立公司承担责任；3、西南大学未与旭立公司结算前，旭立公司不应支付工程款；4、司法鉴定检验报告书不客观、鉴定程序不合法，不能作为定案依据。
被上诉人李XX、赖XX答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：1、本案争议工程是旭立公司中标，由其项目经理胥安伦转包，胥立公司应承担工程款支付责任；2、旭立公司认为法鉴定检验报告书不客观、鉴定程序不合法，但在一审中并未申请重新鉴定，该鉴定报告依法应予采信。
被上诉人赵XX未提交答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人旭立公司中标成为西南大学荣昌校区第某教学楼工程承建单位后，将该工程内部发包给其项目经理胥安伦，并通过胥安伦又转包给不具有建设工程承包资质的自然人李XX、赵XX，嗣后，李XX、赵XX、赖XX签订了该教学楼项目部入股章程，李XX、赵XX、赖XX因此成为该项目的实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第某百七十二条第某款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，该转包行为违反了法律禁止性规定，应属无效。但是，被上诉人李XX、赵XX、赖XX承建的工程已经竣工验收合格，李XX、赵XX、赖XX作为实际施工人有权要求非法转包的旭立公司支付相应的工程款。因胥安伦是旭立公司的项目经理，该公司与胥安伦之间的承包协议是有效的内部承包协议，胥安伦将本案争议工程转包给李XX、赵XX的行为应为代表旭立公司的行为，其法律后果应由旭立公司承担，故旭立公司关于一审法院漏列主要当事人胥安伦不当、不应由旭立公司承担责任的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为实际施工人的上诉人李XX、赖XX、赵XX可以直接起诉要求非法转包的胥立公司支付工程款，旭立公司关于西南大学未与旭立公司结算前，旭立公司不应支付工程款的上诉理由也不能成立。关于上诉人旭立公司上诉提出司法鉴定检验报告书不客观、鉴定程序不合法，不能作为定案依据的问题，因本案争议工程的司法鉴定检验报告书是一审法院依照法定程序委托具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定，且经法院释明后，胥立公司明确表示不申请重新鉴定，故此上诉理由也不能成立。综上，上诉人旭立公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人重庆XX建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长龙建强
代理审判员邓方彬
代理审判员宋彩扬
二○一一年十一月十一日
书记员程其力
