上诉人（原审原告）浙江哨兵实业有限公司，住所地浙江省杭州市X区X街X路X号。

法定代表人汤某，董事长。

委托代理人郝玉强，北京市柯杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人戴某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人南海渔村有限公司，住所地广东省广州市X区X路X号江湾新城C座X楼。

法定代表人徐某，董事长。

委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。

上诉人浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）因商标争议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人哨兵公司的委托代理人郝玉强，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人戴某，原审第三人南海渔村有限公司（以下简称南海公司）的委托代理人董宜东于2010年4月15日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

（略）号“哨兵及图”商标（以下简称争议商标）由哨兵公司于2001年4月6日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，被核准注册的专用期自2002年5月21日起至2012年5月20日止，核定使用商品为第29类某片、鱼某、鱼某食品、海参（非活）、盐腌鱼、鱿鱼、干贝、鱼某、海蜇皮、鱼某干、明虾（非活）、腌鱼、水产罐头。2006年1月24日，南海公司向商标评审委员会提出请求撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会于2009年8月17日作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“哨兵及图”商标争议裁定书》（以下简称第x号裁定），裁定争议商标予以撤销。哨兵公司不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：首先，南海公司在争议申请书中明确表示其对第x号图形商标（以下简称引证商标）享有在先注册商标专用权，争议商标图形部分与引证商标在视觉上基本无差别，且指定使用商品类某，争议商标的注册及使用严重损害了其作为引证商标合法使用者的正当权利，应当予以撤销。该理由正是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条所规定的内容。其次，南海公司在争议申请书的首页明确将第x号图形商标作为其提起争议裁定申请的引证商标，符合国家工商行政管理总局工商标字〔2002〕第X号《关于公布申请商标注册及办理其它商标事宜文件格式的通知》的要求。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，《商标法》第四十一条第三款所指的对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类某商品上的注册商标相同或者近似。该争议理由的实体性条款应当对应《商标法》第二十八条的内容。综上可知，虽然南海公司在争议申请书中未明确列出《商标法》第二十八条、第四十一条第三款作为法律依据，但从其评审请求的内容可以认定其提出请求的法律依据包括了《商标法》第二十八条。故商标评审委员会适用《商标法》第二十八条对争议商标的注册进行评审并未超出南海公司评审请求的范围，其评审程序合法，哨兵公司关于商标评审委员会程序违法的诉讼理由缺乏事实依据，法院不予支持。

鉴于哨兵公司对争议商标与引证商标核定使用的商品为类某商品没有异议，故法院仅对争议商标与引证商标是否构成近似商标进行审查。

商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类某商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。争议商标为图文组合商标，引证商标为纯图形商标，将争议商标的图形部分与引证商标相比，两图形的上部均为以抽象方式表现的两条沿水平方向反向交叉并部分重叠的鱼某案，下部均为波浪图形，两图形在表现手法、构图要素、整体视觉效果等方面基本相同，相关公众施以一般注意力难以将二者区分。由于引证商标图案的独创性较高，显著性较强，故虽然争议商标的下部还有“哨兵”文字，但并不影响图形部分同样成为争议商标的显著识别部分。争议商标与引证商标同时使用在同一种或类某商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。故商标评审委员会认定争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类某商品上的近似商标的结论正确，法院予以支持。

哨兵公司称争议商标经过多年使用，已经获得一定的知名度，不会引起消费者的误认，但其并未提供有效证据证明该主张，况且只要两商标存在混淆误认的可能性，在后申请的争议商标就不应予以核准注册，并非必须造成实际混淆。另外，哨兵公司关于引证商标缺乏商标应有的显著性的主张以及引证商标未在水产品上实际使用的主张，不属于本案的审理范围，亦与争议商标应否核准注册无关。故法院对哨兵公司的上述诉讼主张不予支持。

综上，北京市第一中人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号裁定。

哨兵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号裁定。其主要上诉理由为：商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审，而本案中商标评审委员会第x号裁定的实体性条款和程序性条款与原审第三人提出的请求完全不一致，故该裁定程序违法；争议商标为图文组合商标而引证商标为图形商标，两商标整体外观、呼叫和含义上具有巨大差异，以相关公众的一般注意力完全能够区分两者。争议商标与引证商标不构成相同或者类某商品上的近似商标。

商标评审委员会及南海公司服从原审判决。

经审理查明：争议商标（见附图）由哨兵公司于2001年4月6日向商标局提出注册申请，被核准注册的专用期限自2002年5月21日起至2012年5月20日止，商标注册号为（略），核定使用商品为第29类某片、鱼某、鱼某食品、海参（非活）、盐腌鱼、鱿鱼、干贝、鱼某、海蜇皮、鱼某干、明虾（非活）、腌鱼、水产罐头。

引证商标（见附图）由南海公司于1992年4月18日向商标局提出注册申请，经获准注册并续展后的专用期限至2013年3月19日止，商标注册号为x，核定使用商品为第29类某制食品、肉、鱼、家禽及野味、肉某、腌渍、干制及煮熟的水果和蔬菜、果冻、果酱、蛋、奶及乳制品、食用油脂、凉拌菜用的沙司、罐头。

争议商标、引证商标（略）

2006年1月24日，南海公司依据《商标法》第四十一条第二款、《商标法实施条例》第二十八条的规定对争议商标提出撤销注册申请，其在争议申请书中列明的事实和理由主要包括：一、南海公司历经二十年的发展已成为全国著名的餐饮品牌企业，引证商标经过十多年的使用和推广，已经成为大众知晓的省市著名商标；二、争议商标与引证商标相比较，严重侵犯了南海公司的在先权利。将争议商标的图形部分与引证商标在隔离的状态下比较，相关公众施以一般注意力会认为二者在视觉上基本无差别，二者应判为相同商标。引证商标的图形是南海公司自行设计的美术作品，南海公司对该图形享有著作权。哨兵公司擅自将改编的作品申请为注册商标，既侵犯了南海公司的著作权，也淡化了引证商标的显著性；三、争议商标的注册及使用，降低了引证商标的价值，损害了南海公司作为合法经营者的正当权利。南海公司在争议申请书的首页填写了“★”栏目，其填写的“引证商标”为第29类某品上注册的第x号图形商标。

2009年8月17日，商标评审委员会作出第x号裁定，该裁定认定：争议商标与引证商标的图形均以抽象化的形式表现波浪状上方两条沿水平方向反向交叉并部分重叠的鱼某案。两图形表现手法相同，虽有局部细微的差异，但消费者在施以一般注意力并隔离观察的状态下难以将二者区X组合商标，但其图形部分表现形式较为独特，为争议商标的显著识别部分之一，两商标同时使用在鱼某食品、水产罐头等同一种或类某商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标构成使用在同一种或类某商品上的近似商标。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，其中在先权利是在争议商标申请注册之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。南海公司主张引证商标所示图形标识是其自行设计的美术作品，对该图形享有著作权，但南海公司未就其创作或主持创作该图形作品提供证据证明，仅以商标注册证并不能够证明其为该图形作品的著作权人。因此虽然引证商标图形部分表现形式独特，已构成《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品，争议商标图形部分与南海公司主张著作权的图形亦已构成实质性近似。但鉴于南海公司未就其享有该图形的著作权提供证据证明，故其以争议商标损害其著作权为由要求撤销争议商标的主张缺乏事实依据。综上，南海公司关于争议商标与引证商标构成使用在同一种或类某商品上的近似商标的撤销理由成立。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。

另查，根据国家工商行政管理总局于2002年9月19日发布的工商标字〔2002〕第X号《关于公布申请商标注册及办理其它商标事宜文件格式的通知》的要求，自2002年12月1日起，依据《商标法》第四十一条第三款规定提出的商标争议裁定申请须填写《注册商标争议裁定申请书》（首页）中的“★”栏目，即“引证商标、类某、注册号”。

哨兵公司在原审诉讼过程中提交了27份证据用以证明争议商标的知名度。经审查，上述证据均未能体现争议商标在核定使用商品上的使用，对该27份证据不予采信。

诉讼过程中，哨兵公司明确表示认可争议商标与引证商标核定使用的商品为类某商品。

上述事实有争议商标、引证商标的商标档案，争议申请书，第x号裁定，工商标字〔2002〕第X号《关于公布申请商标注册及办理其它商标事宜文件格式的通知》等证据，以及哨兵公司在诉讼阶段提交的证据材料，当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案的争议焦点为：一、商标评审委员会是否超出南海公司评审请求范围进行评审并作出第x号裁定；二、争议商标和引证商标是否构成相同或者类某商品上的近似商标。

商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。南海公司在争议申请书中表示其对引证商标享有在先注册商标专用权，争议商标图形部分与引证商标在视觉上基本无差别，且指定使用商品类某，争议商标的注册及使用严重损害了其作为引证商标合法使用者的正当权利，应当予以撤销，该理由正是《商标法》第二十八条所规定的内容。虽然南海公司在争议申请书中未明确列出《商标法》第二十八条、第四十一条第三款作为法律依据，而将其归结为《商标法》第三十一条项下，是其对于法律的理解有误。商标评审委员会依据南海公司的真实意思表示，从南海公司评审请求的内容认定其提出请求的法律依据包括了《商标法》第二十八条并无不当，并且南海公司亦认可商标评审委员会对本案的法律适用。商标评审委员会适用《商标法》第二十八条对争议商标的注册进行评审并未超出南海公司评审请求的范围，其评审程序合法。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类某商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案当事人对于争议商标与引证商标核定使用的商品为相同或者类某商品均不持异议，故针对焦点二目前审理的重点为争议商标与引证商标的标志是否近似，是否容易造成相关公众的混淆、误认，构成使用在相同或者类某商品上的近似商标。

判断商标相同或者近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。将争议商标的图形部分与引证商标相比，两图形的上部均为以抽象方式表现的两条沿水平方向反向交叉并部分重叠的鱼某案，下部均为波浪图形，两图形在表现手法、构图要素、整体视觉效果等方面基本相同，且引证商标图案的独创性较高，显著性较强，虽然争议商标的下部还有“哨兵”文字，但该区别对于相关公众而言尚不足以形成特殊的识别作用。同时哨兵公司提供的证据亦不足以证明争议商标已经具有使相关公众将其与引证商标相区分的知名度，所以争议商标与引证商标使用在同一种或者类某商品上，相关公众施以一般注意力仍难以将二者区分，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，两者构成近似商标。原审判决认定争议商标和引证商标构成类某商品上的近似商标正确。哨兵公司关于两商标不近似的上诉主张，缺乏相应依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决及商标评审委员会第x号裁定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。哨兵公司的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由浙江哨兵实业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员李珊

二Ｏ一Ｏ年四月二十九日

书记员张见秋