上诉人（原审被告）湖南坤源生物科技有限公司，住所地浏阳市现代农业园。

法定代表人陈某，经理。

委托代理人陈某，河南佐达胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）彭某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人王建霞，河南赵某利律师事务所律师。

原审被告贺某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人冉纲涛，河南王爱学律师事务所律师。

上诉人湖南坤源生物科技有限公司因与被上诉人彭某、原审被告贺某产品质量损害赔偿纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2010）牟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人湖南坤源生物科技有限公司委托代理人陈某、被上诉人彭某及其委托代理人王建霞、原审被告贺某委托代理人冉纲涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告彭某在其村村东承包土地养鱼（其鱼塘为不规则梯形，鱼塘北边东西长94米，东边南北长67米，南边东西长90米，西边南北长52米）。2009年5月28日早8时左右，原告鱼塘的鱼不进食，原告通知被告贺某到现场进行技术指导。被告贺某向原告推荐被告湖南坤源生物科技有限公司生产的“阿弗曼”（阿弗曼是“一种抗生素类杀某、杀某、杀某虫剂，属昆虫神经毒剂”），同年5月29日上午，原告将“阿弗曼”洒入鱼塘，原告称洒药后1小时左右，鱼开始死亡，当天下午，原告又将被告贺某赊销的“益生菌”洒入鱼塘。原告称其为防止鱼死亡采取开增氧机、换水、抽水等措施。原告称同年5月30日其又洒入鱼塘4瓶“清水宝”。之后，原告未再向鱼塘洒药。自2009年5月29日起，原告的鱼塘开始向外捞鱼。关于原告的损失，原告提供的证人称捞了七天鱼，大概死鱼x斤，与被告贺某所称“第一天捞鱼两三千斤，第二天捞鱼两三千斤，捞了四五天，每天我都去了”大致吻合，本院对原告证人所称的死鱼大概x斤予以认定，每斤按2010年市价约5元，共计x元，由于原告称卖鱼所得约4000元，故原告损失共计x元。原告称鱼塘承包费4000元（未提供承包合同）、原告称喂鱼饲料差约15吨（差15袋不够15吨）x元、雇人推鱼池费用3850元、购鱼苗2680元、电费5325元等，二被告均不予认可，本院不予认定。另查明，原告彭某的鱼塘出现鱼死亡事故后，原告向河南省畜牧局投诉，河南省畜牧局将其投诉材料转郑州市畜牧局，河南省畜牧局转郑州市畜牧局的便函载明：彭某反映使用何（贺）书广推荐标称“湖南坤源生物科技有限公司”的“阿维菌素溶液（阿弗曼）”产品后导致鱼死亡，经核实，该产品未经农业部审批，属假兽药等。郑州市畜牧局将河南省畜牧局的便函转中牟县畜牧局，中牟县畜牧局于2010年7月7日作出豫牟牧罚[2010]X号行政处罚决定书，该决定书查明：贺某经营的标称“湖南坤源生物科技有限公司”的“阿维菌素溶液（阿弗曼）”该产品未经农业部审批，属假兽药。

原审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿。由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。由于被告湖南坤源生物科技有限公司生产的“阿维菌素溶液（阿弗曼）”未经农业部审批，属假兽药，本案在审理过程中，被告湖南坤源生物科技有限公司申请对药品“阿弗曼”与原告的鱼死亡之间不存在因果关系进行鉴定，后放弃鉴定申请，故本院依法认定被告湖南坤源生物科技有限公司生产的药品“阿弗曼”与原告的鱼死之间有因果关系。被告贺某提供的证人证言称所售鱼药有明确标签和批号，与原告提供的物证一致，故被告贺某作为该假药的销售者不存在明显的主观过错，不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条及《最高人民法院》第四条第一款第（六）项之规定，判决如下：一、被告湖南坤源生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭某鱼死亡损失共计四万六千元；二、驳回原告彭某的其他诉讼请求。

宣判后，原审被告湖南坤源生物科技有限公司不服一审判决向本院上诉称，原审判决认定事实不清证据不足，首先，原审被告贺某并非是到现场进行技术指导，对于“阿弗曼”产品的销售并不包含有技术指导的服务内容。一瓶“阿弗曼”对于被上诉人的鱼塘面积来讲简直微乎其微，鱼的死亡是其自身原因造成的，与上诉人的产品无关。其次，上诉人生产的“阿弗曼”虽然没有经过农业部的审批，但是该产品完全符合国家标准，不能因该产品未经农业部审批就认定被上诉人的鱼死与上诉人的产品之间具有因果关系。再次，原审判决认定被上诉人的鱼死亡大概x斤证据不足。原审判决对于该部分的认定仅是根据被上诉人提供的证人证言作出的，缺乏其他相关证据相互印证。原审判决对被上诉人的损失按照2010年市场价每斤5元计算属判决结果错误，市场价本身就包含了利润，而利润不是被上诉人的直接损失，被上诉人的直接损失仅仅应当系被上诉人的实际支出，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人彭某答辩称，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，产品质量能够保障消费者的人身和财产安全是生产者必尽的义务，如果产品有国家标准或行业标准，则生产者应当使产品符合相关标准，但符合国家标准和行业标准并不等同于产品就不存在不合理的危险，而且本案中上诉人湖南坤源生物科技有限公司所生产的“阿维菌素溶液（阿弗曼）”未经相关政府部门审批，属假兽药，因此，上诉人关于其产品符合国家标准、不存在缺陷的主张，缺乏相应证据。因被上诉人使用了“阿维菌素溶液（阿弗曼）”鱼确实死亡了，因此，原审认定使用“阿弗曼”与鱼死亡之间有因果关系，并无不当。关于死亡鱼的数量，被上诉人彭某提供的证人证言与原审被告贺某的陈某足以相互印证，原审法院认定被上诉人鱼死亡x斤并无不当。原审法院按照市场价计算被上诉人的损失亦符合《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，因此，上诉人关于原审判决按市场价计算属于判决错误的主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人湖南坤源生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘宪敏

审判员范亚玲

审判员张晔

二0一二年二月一日

书记员程志娟