原公诉机关商丘市X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)杨某，又名杨X，男，X年X月X日出生。

商丘市X区人民法院审理商丘市X区人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一一年十一月十一日作出（2011）商梁刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定：

一、2011年6月19日14时许，被告人杨某在商丘市X区X街“腾达”广告公司，以搬运东西为名，骗取被害人胡XX“福鹰”牌电动车一辆。经鉴定，该车价值人民币4900元。案发后，赃物追回，退还被害人。

上述事实，有以下证据证实：

1、被告人杨某晨的供述。2011年6月份，我在虞城到商丘的车上认识了胡XX，在闲聊时得知他在商丘市X区X街“腾达”广告公司，有一辆电动三轮车，我就想以借的名义骗他的三轮车，拿去卖钱。同月19日10点我去他的店里和他闲聊，到下午两点多，以拉点东西的理由将他的电动三轮车开走了，当时说用过还给他，然后我俩一起到八一路“帝王酒家”东面胡同里面我租房处，到楼下我把钥匙给他让他先上去，他上去后我就骑车跑了，我准备把车变卖，晚上在金世纪广场和几个朋友吃饭时问他们要不要这辆车，他们都不要，后我骑车准备走时被警察抓住了。

2、被害人胡XX的陈述。我和杨某是在虞城到商丘的车上认识的，我在车上给他说我在凯四街开一家广告公司，然后他几乎天天去店里找我闲聊。2011年6月19日10点钟他又来到我的店里，一直玩到下午2点钟，他问我有无三轮车，帮他去他住的地方拉一些东西，然后我俩就去了八一路“帝王酒家”东面胡同里一间房子里，到了地方，他把他房子的钥匙给我，让我先上去，我上到了四楼，打开门一看，屋里什么也没有，我下楼一看，他和我的三轮车都不见了，打电话也不接了，于是我报了案。

3、鉴定结论、扣押发还物品清单、辨认笔录等。

二、2011年4月份的一天，被告人杨某在河南省虞城县X路北段被害人张X经营的“羊肉店”内，以用车回家为名，骗取张“麦德发”牌电动车一辆。后销赃获款400元挥霍。经鉴定，该车价值人民币1880元。

上述事实，有以下证据证实：

1、被告人杨某晨的供述。2011年4月份的一天，当时张X正在店里杀羊，我看到后院有辆摩托车，我向他借摩托车，他不同意，说他一会儿还用摩托车，让我骑他的电瓶车，然后我把电瓶车骑走卖给商丘市白云游乐园附近一个沿街收破烂的，卖了400块钱。

2、被害人张某乙陈述。我和杨某在网上认识后，他经常来我店里吃饭，2011年4月份的一天下午2点钟的时候，我正在店里宰羊，他说要骑我的摩托车出去一下，我说我还用摩托车，让他把我的电动车骑走了，再没还给我。

3、鉴定结论、辨认笔录等。

三、2011年4月份的一天，被告人杨某在商丘市X区X路“南郊饭店”内，以搬运东西为名，骗取被害人李XX“小鸟”牌电动车一辆。后销赃获款350元挥霍。经鉴定，该车价值人民币1370元。

上述事实，有以下证据证实：

1、被告人杨某晨的供述。2011年4月份的一天下午，我给李XX打电话问他有无电动车，想拉衣服，他让我去梁园区X路的一个小饭店里面去骑，我把电动车骑到团结路东头卖给了一个过路的男的，卖了350块钱。

2、被害人李XX的陈述。2011年4月份一天下午，我接到杨某的电话，他向我借电动车拉衣服，我同意了，让他去我姐开在梁园区X路“南郊饭店”去骑，傍晚的时候他一个人来到饭店将电动车骑走了。后来一直就没还我，打他电话也不接，然后我就报警了。

3、鉴定结论、辨认笔录等。

原审认为，被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人认罪态度较好，可以酌定从轻处罚；因故意犯罪被判刑，刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。

被告人杨某上诉称，原审量刑重，请求依法改判。

二审期间，控被双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。

本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某虽然在刑罚执行完毕后五年内再次因故意犯罪被判处有期徒刑，但依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不属于累犯。被告人杨某在2008年10月22日犯抢劫罪和盗窃罪时未满十八周岁，其不构成累犯，原审适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、撤销商丘市X区人民法院（2011）商梁刑初字第X号刑事判决量刑部分，即被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元；

二、上诉人（原审被告人）杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。

（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月20日起至2012年12月19日止）

本判决为终审判决。

审判长赵某明

审判员屈忠勇

代理审判员陈建国

二0一二年一月九日

书记员张某乙