上诉人（原审原告）林某。

委托代理人张某丙。

委托代理人魏某丁。

被上诉人（原审被告）徐州市公共交通有限责任公司。

法定代表人段某。

委托代理人霍某。

上诉人林某梅因劳动争议纠纷一案，不服徐州市X区人民法院（2011）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人林某的委托代理人魏某丁，被上诉人徐州市公共交通有限责任公司（以下简称徐州公交公司）的委托代理人霍某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，林某于1986年12月在徐州公交公司参加工作。2000年11月21日下午2点30分左右，林某在13路公交车售票员岗位上，因公交车紧急刹车造成颈椎错位，致神经根损伤。2001年4月5日经徐州市劳动局认定林某的受伤属于工伤，2001年9月19日经徐州市劳动鉴定委员会鉴定林某的工伤达到《职工工伤与职业病致残程度》九级标准，2001年11月27日徐州市劳动局作出了关于林某因工伤社会保险待遇审批表，决定支付一次性伤残补助费（金）5660元，2002年6月12日林某领取了一次性伤残补助费（金）5660元。林某自2000年11月21日受伤后，以身体不适为由一直没有上班，但未履行请假手续。

2007年11月21日徐州公交公司以“林某的行为属于旷工行为”为由，作出了徐公交（2007）X号关于给予林某解除劳动合同处理的决定，决定：“给予林某解除劳动合同处理”。2007年12月4日林某收到徐州公交公司作出的解除劳动合同处理决定。2008年1月31日林某向徐州市X区劳动争议仲某委员会提出仲某申请，请求：1、支付一次性工伤医疗补助金；2、支付一次性伤残就业补助金；3、补发一次性伤残补助金；4、补发2006年9月至2007年11月的生活费;5、补发2003年4月至2006年8月少发工资；6、仲某由被诉人承担。在仲某审理过程中，林某于2008年3月6日变更申诉请求为：1、给予申诉人工伤认定书及伤残鉴定通知书；2、撤销被诉人与申诉人解除劳动合同的决定；3、支付一次性伤残补助金8024元；4、支付2000年11月20日至2001年11月20日停工工资差额4836元；5、支付2003年4月至2006年8月停工工资差额x元；6、支付申诉人2006年9月至今停工工资x元；7、仲某由被诉人承担。2008年5月14日徐州市X区劳动争议仲某委员会作出徐九劳仲某字[2008]第X号仲某裁决书，裁决驳回了林某的仲某请求。

林某不服仲某，起诉至泉山区人民法院，请求：1、判令徐州公交公司给付赔偿金x元；2、判令徐州公交公司给付工伤待遇x.4元（一次性伤残补助金8024元、一次性就业补助金x.4元、一次性医疗补助金x元、停工留薪期待遇4836元），补发工资x.5元，迟延支付补偿金x元；3、判令徐州公交公司交付林某工伤认定书及伤残鉴定通知书；4、仲某、诉讼费由徐州公交公司承担。泉山区人民法院经审理后查明在仲某期间经双方协商，林某与徐州公交公司双方继续维持劳动关系，并于2008年1月24日签订了无固定期限的劳动合同书。泉山区人民法院认为林某在仲某时的申诉请求为撤销被诉人与申诉人解除劳动合同的决定，在诉讼中林某改变请求为判令徐州公交公司支付赔偿金及工伤待遇，林某现提出的诉讼请求并未经过仲某前置程序，故林某的起诉不符合法律的规定，不予支持。遂于2009年4月21日作出（2008）泉民一初字第X号民事裁定书，裁定驳回林某的起诉。

林某不服该裁定提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后认为：虽然上诉人林某在2008年1月31日申请仲某时是要求被上诉人支付解除劳动合同的相关待遇，但在仲某过程中，上诉人林某于2008年3月6日又变更仲某请求为撤销被上诉人解除劳动合同的决定并补发工资，仲某机构也是因上诉人林某要求撤销被上诉人解除劳动合同的决定并补发工资的仲某请求超过仲某申请期限而驳回了上诉人林某的仲某申请。因此，上诉人林某应当就仲某机构驳回其要求撤销被上诉人解除劳动合同的决定并补发工资的仲某请求向法院提起诉讼。但上诉人林某在一审时的诉讼请求却是要求被上诉人支付赔偿金及工伤待遇，其诉讼请求显然未经过仲某前置程序。原审法院以上诉人的诉讼请求未经仲某前置程序，判决驳回上诉人的起诉并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（一）》第六条是关于人民法院在受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求如何处理的规定，而本案则属于诉讼请求与仲某申请不相一致的情形，本案不应适用该规定。综上，上诉人林某的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。遂于2009年7月22日作出（2009）徐民三终字第X号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

在林某与徐州公交公司双方继续维持劳动关系，并于2008年1月24日签订无固定期限劳动合同书后，林某自2008年7月25日起未经徐州公交公司批准同意而未出勤上班。2008年10月20日徐州公交公司以“林某未履行任何请假手续长期不上班，期间单位数次以特快专递方式通知林某到单位报到上班，至今连续旷工已达15天以上”为由，作出了徐公交（2008）X号关于给予林某解除劳动合同的决定，决定：“给予林某解除劳动合同”，并于2008年10月24日通过特快专递向林某邮寄送达，林某于2008年11月3日签收。2009年9月9日林某向徐州市劳动争议仲某委员会提出仲某申请，请求：1、确认被申请人作出的解除决定违法，裁令被申请人支付赔偿金x元；2、裁令被申请人补发工资x.5元及经济补偿金x元；3、裁令被申请人支付工伤待遇x.4元。

徐州市劳动争议仲某委员会受理后，立案案号为徐劳仲某字（2009）第X号，后于2010年3月29日作出徐劳仲某字（2010）第X号不再受理、审理案件确认书，决定不再继续审理此案，并于同日作出徐劳仲某字（2010）第X号仲某决定书，决定终结徐劳仲某字（2009）第X号案件审理。林某遂诉至原审法院。

原审法院认为，（一）徐州公交公司于2007年11月21日作出的解除林某劳动合同的决定，因“双方在仲某期间，经双方协商，林某与徐州公交公司双方继续维持劳动关系”而没有发生法律效力，双方依然继续维持劳动关系。林某自2008年7月25日起未经徐州公交公司批准同意而未出勤上班，至2008年10月20日已达15天以上，属于严重违反徐州公交公司的规章制度，故徐州公交公司以“林某未履行任何请假手续长期不上班，期间单位数次以特快专递方式通知林某到单位报到上班，至今连续旷工已达15天以上”为由，解除与林某的无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。同时徐州公交公司在解除劳动合同前，已将解除理由事先通知了工会，工会也表示同意，因此徐州公交公司解除与林某的无固定期限劳动合同，也没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。因此，徐州公交公司解除与林某的无固定期限劳动合同，符合法律规定，林某主张的支付违法解除劳动合同赔偿金x元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。（二）林某自2000年11月21日受伤后，一直没有上班，也未履行请假手续，林某自2001年9月19日评定伤残等级后至2007年12月期间，不应享有工资，因此对其主张的补发工资x.5元及经济补偿金x元的诉讼请求，不予支持。（三）林某2000年11月21日受伤，并于2001年4月5日被认定属于工伤，因此林某应按照中华人民共和国劳动部1996年8月12日颁布的劳部发[１９９６]２６６号《企业职工工伤保险试行办法》的规定享受工伤待遇。按照该办法第三十三条的规定，林某主张的一次性伤残补助金，应由工伤保险基金支付，而非徐州公交公司支付。其主张的一次性工伤医疗补助金，在该办法中没有规定。其主张的一次性伤残就业补助金，不符合该办法第二十四条第（五）项规定的情形。其主张的停工留薪期待遇，符合该办法第十九条的规定，但已超过了仲某时效。原审法院对林某的上述主张，不予支持。原审法院遂判决：驳回原告林某的诉讼请求。

上诉人林某不服上述民事判决，提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人因工伤未能上班，也未接到被上诉人的上班通知，不存在违反公司规章制度的行为，被上诉人系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金；2、上诉人在2008年被单位解除劳动关系，应当依据解除时的法律规定支付一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金；3、上诉人主张的工资待遇未超过仲某时效。根据法律规定，劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲某时效的限制。上诉人2008年被解除劳动合同之前的工资，由被上诉人在2006年之前一直支付，被上诉人未提出异议，在停发工资时未通知上诉人，并且也未明确拒绝发放工资，因此，被上诉人应当支付拖欠工资。停工留薪工资期待遇因被上诉人未足额发放，不超过仲某时效。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人徐州公交公司答辩称：1、上诉人因连续旷工且未履行请假手续，而被解除劳动合同，并非违法解除劳动合同，因此，被上诉人不应当支付解除合同的赔偿金，也不应当补发工资；2、上诉人的工伤事故发生在2004年颁布的工伤保险条例之前，应当适用1996年的《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定，被上诉人不应支付一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金；3、关于工资待遇问题，一审判决以超过仲某时效为由不予支持，被上诉人认为上诉人不应当向其主张停薪留职期待遇。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明事实同一审法院查明事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：被上诉人解除劳动合同是否违法，是否应当向上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，是否应当向上诉人支付工资待遇。

本院认为，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在徐九劳仲某字[2008]第X号仲某裁决期间，上诉人与被上诉人协商一致，继续维持劳动关系，因此，上诉人自2008年7月25日起连续旷工15日以上的事实发生在双方劳动关系存续期间，应当适用劳动法的相关规定。上诉人林某明知被上诉人制定的相关规章制度，在未履行任何请假手续的情况下，擅自旷工达15日以上，严重违反了被上诉人的规章制度，被上诉人据此解除其与上诉人之间的劳动合同并未违反法律规定。上诉人虽然辩称其因身体原因无法上班且被上诉人未给其安排合适的工作岗位，但上诉人未能提交医院证明或医嘱等相关证据证明其身体状况存在不适合上班的事实。另外，被上诉人已根据情况调整了上诉人的工作岗位，若上诉人认为自己仍不能胜任调整后的工作岗位，应当及时向单位提出申请，而不是以工伤为由，在不履行请假手续的情况下，就擅自离开工作岗位。因此，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

第二，关于被上诉人应否支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。上诉人主张本案应当适用解除劳动关系时的法律规定，由被上诉人支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据2004年的工伤保险条例第64条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”，第64条规定了该条例的适用情形。本案中，上诉人发生工伤事故及工伤认定均在工伤保险条例施行前，不符合该条例的适用情形，且上诉人已按照1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定依法享受了相应的工伤待遇，其工伤事故问题已处理完毕。故原审法院对上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不予支持，并无不当。

第三，关于上诉人工资待遇是否超过仲某时效的问题。上诉人主张2001年11月至2007年12月拖欠的工资和停工留薪期的工资未超过仲某时效。对此，本院认为，上诉人自2001年11月至2007年12月期间以身体不适为由，一直没有上班，长期未向被上诉人提供劳动，被上诉人亦未与其解除劳动关系，被上诉人向其发放一定数额的工资，双方对此均未提出异议，说明双方对此情形达成共识，原审法院据此对上诉人补发工资的诉讼请求不予支持，并非以该部分工资超过仲某时效为由而不予支持。另，关于上诉人所主张的停工留薪期的工资问题。经查，上诉人在2000年发生工伤事故，依照当时的劳动法律规定，实行工伤医疗期并享受工伤津贴，与拖欠劳动报酬的争议不同，应当适用仲某时效的规定，上诉人对于该期间的权利是否被侵害应当是明知的，其未在法定期限内提出仲某申请，已超过了仲某时效，原审法院对其所主张的停工留薪期的工资不予支持，并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长郭某

代理审判员岳涛

代理审判员陈颖

二○一一年十月九日

书记员唐诚