上诉人何XX（原审被告），男，X年X月X日生，汉族，农民。

委托代理人王某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。

被上诉人关XX（原审原告），又名关某基，男，X年X月X日生，汉族，农民。

委托代理人贾某某，男，河南白云山律师事务所律师，特别授权。

上诉人何XX因与被上诉人关XX租赁合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2009）嵩车民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何XX及委托代理人王某某、被上诉人关XX及委托代理人贾某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定本案事实如下：2006年7月20日，被告何XX与泉州丰业工程公司签订了工程承包合同。被告承包了泉州丰业工程公司承接嵩县丰源钼业公司露天采矿的部分矿石和岩石剥离铲运工程。被告何XX为了完成其上述合同中的剥离铲运工程，于2006年9月10日与原告关XX签订了机械设备合作协议。协议主要约定，被告租用原告挖掘机一台，租期一年，按铲装石料2.5元/m3价格，被告每月30日前以完成的实际方量向原告结算当月工程款；挖掘机工作期间燃油由被告提供，费用连同司机工资均有原告承担；原告负责挖掘机日常维修、保养，确保每月机械运行25日以上；被告保证每天工作20个小时以上，每月25天，有足够的运输车辆，不能让挖掘机等待运输；被告保证原告每月不低于x元纯收入，以12个月为结账日，不足部分由被告承担，多余部分归原告所有，双方不履行协议，给对方造成损失，除赔偿损失外，另加x元违约金；在保证安全情况下，被告对原告挖掘机享有管理权和调配权。协议签订后的9月12日，原告将挖掘机租交给被告使用，被编为623#。被告委派郭武豪管理工地日常事务。截止2006年11月21日，原告的挖掘机完成铲装量x,零星工14.5小时，燃油费用x.42元。被告应向原告支付总工程款x.58元，已付x元。被告与泉州丰业工程公司结算的零星工值为186元/小时。2006年11月22日后未再作业。2006年11月28日，被告未与原告协商一致，将挖掘机拖往栾川县泉州丰业工程公司另一个工地。因被告未及时安排配套运输车辆，该挖掘机一直未被安排生产。因十四天停工，加之被告私自将挖掘机运往栾川，原告向被告方提出异议。2006年12月5日，经被告工地负责人郭武豪给该挖掘机办理了撤场手续，挖掘机退还原告。被告反诉称原告擅自撤走挖掘机，单方终止合同，原告违约造成被告损失未提供证据。

原审法院认为，原被告所签机械设备合作协议，实为租赁协议，系双方在平等自愿基础上签订，被告何XX应按约向原告支付拖欠的工程款。原告零星工值，双方未约定，应参照被告与泉州丰业工程公司约定的工值计算，为14.5小时×186元/小时=2697元。被告私自将挖掘机调往栾川工地后不积极安排配套运输车辆，使挖掘机等待运输14天，应认定其违约，给原告造成的损失被告何XX应当赔偿。原被告约定被告保证原告每月纯收入不低于4万元，以12个月为结账日，不足部分由被告承担，该约定可视为被告承诺自己违约时对原告损失赔偿额的计算方法。原告提出异议后，被告方办理撤场手续，将挖掘机交还原告，原告接受，据此应视为双方同意终止履行合同。依次计算，原告挖掘机停工14天，损失为14天×1333.33元（按每月纯收入x元，每月按30天计算）=x.67元。原告诉请支付违约金，同时要求赔偿损失，因其实际损失大于约定的违约金，依据合同法有关精神，以支持赔偿损失为宜，违约金不予支持。被告何XX辩称其有权将挖掘机调往栾川，已向原告支付工程款x元，理由不足，缺乏证据，不予支持。被告反诉要求原告赔偿被告预期利润x元，支付违约金x元，因无证据证明原告违约，故其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告何XX向原告关XX支付拖欠工程款x.58元。二、被告何XX赔偿原告关XX停工损失x.67元。三、以上一、二条共计x.25元，于判决书生效后三十日内履行完毕。四、驳回原告关XX其他请求。五、驳回被告何XX的反诉请求。本案诉讼费3700元，原告关XX承担1544元，被告何XX承担2156元，反诉费2955元，由被告何XX承担。

上诉人何XX不服原审判决上诉称：原审法院在没有任何证据支持的情况下，即认定上诉人通过银行账户汇给被上诉人两笔合计x元汇款，系与收据重复计算，该认定与事实严重不符，上诉人实际已不欠被上诉人工程款；本案中上诉人未有违约行为，而因被上诉人违约致使上诉人遭受重大损失，该损失理应由被上诉人承担，请求二审法院予以改判。

被上诉人关XX答辩称：原审法院认定事实清楚，处理正确，请求二审法院维持原判。

二审经审理查明情况与一审一致，另查明，上诉人何XX于2007年11月20日庭审笔录中认可其向被上诉人关XX已支付工程款x元。

本院认为，在本案中因上诉人何XX私自将挖掘机调往栾川工地后不积极安排配套运输车辆，使挖掘机等待运输14天，应认定其已构成违约，因其违约行为致使合同不能继续履行，对此何XX应承担全部责任，对拖欠被上诉人关XX工程款应予支付，并应按照合同约定对给被上诉人造成损失予以赔偿。对于上诉人所称已支付过工程款数额问题，根据其自认，应认定为上诉人通过银行账户汇给被上诉人两笔合计x元汇款，系与收据重复计算，所以根据查明情况，对于上诉人的上诉主张，本院应予驳回。原审法院认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1343元，由何XX承担。

本判决为终审判决。

审判长：杨杰

审判员：王某谦

审判员：高玲

二0一0年五月五日

书记员：吴冬萍