原公诉机关攸县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某甲，曾用名张某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文某，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年9月10日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。

辩护人付某某，湖南人信律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某乙，曾用名张某虎、家豪，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文某，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年7月21日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。

辩护人张某丙，湖南人信律师事务所律师。

原审被告人李某丁，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文某，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年8月14日刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。

原审被告人丁某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文某，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年9月11日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。2010年2月10日经攸县人民法院决定取保侯某。

攸县人民法院审理攸县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、李某丁、丁某某犯非法经营罪一案，于2010年1月8日作出（2010）攸法刑初字第X号刑事判决。被告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人张某甲共计贩卖各类假烟2275条，法获利x余元，假烟总价值x元；被告人张某乙共计贩卖各类假烟2040条，非法获利x余元，假烟总价值x元；被告人李某丁某计贩卖各类假烟1153条，非法获利x余元，假烟总价值x元；被告人丁某某共计贩卖各类假烟185条，非法获利5000余元，假烟总价值x元。具体事实如下：

1、2008年6月，被告人张某甲、张某乙和李某丁某广东省东莞市务工时相识，三人商量贩卖假烟挣钱，李某丁某议攸县消费水平高，到攸县去销售假烟利润高。之后，被告人张某甲、张某乙多次来到攸县考察假烟销售行情，两人商量由张某甲负责在广州购进不同品牌的假烟利用广州至攸县的长途卧铺车运输至攸县，由张某乙负责在攸县加价后将假烟销售出去，收取货款之后通过银行汇给张某甲。

自2008年6月以来，被告人张某甲、张某乙先后多次将假烟销售给被告人李某丁、丁某某及陈某戊、江某某、熊某某、董某某等人假烟共计2040条，被告人张某甲、张某乙非法获利x余元。经攸县物价认证中心鉴定假烟总价值x元。其中：①办案机关查获并扣押了被告人张某甲、张某乙通过广州至攸县的长途卧铺车运输的假烟，“硬白沙”150条、“软白沙”100条、“精白沙”5条、“黄某芙蓉王”7条9包、“蓝盖芙蓉王”24条7包、“软芙蓉王”9条7包、“钻石芙蓉王”3条、“和天下”1条；②贩卖给被告人李某丁“软白沙”325条、“硬白沙”385条、“精品白沙”5条、“精品二代白沙”100条、“黄某芙蓉王”75条、“蓝盖芙蓉王”15条、“软芙蓉王”6条、“钻石芙蓉王”5条、“和天下”2条；③贩卖给被告人丁某某“黄某芙蓉王”25条、“蓝盖芙蓉王”140条、“蓝软芙蓉王”80条；④贩卖给陈某戊“硬白沙”50条、“软白沙”100条、“黄某芙蓉王”39条、“软芙蓉王”5条、“和天下”2条、“和气生财”15条；⑤贩卖给江某某“硬白沙”20条、“软白沙”20条、“精品白沙”10条、“黄某芙蓉王”10条、“蓝盖芙蓉王”11条；⑥贩卖给熊某某“黄某芙蓉王”50条、“蓝盖芙蓉王”50条；⑦贩卖给董某某“软白沙”52条、“硬白沙”180条、“精品二代白沙”20条、“黄某芙蓉王”2条、“蓝盖芙蓉王”2条。

另被告人张某甲在张某乙被公安机关抓捕之后单独发货给被告人李某丁某烟共计235条，其中“软白沙”25条，“硬白沙”25条，“精品白沙”25条，“黄某芙蓉王”115条，“蓝盖芙蓉王”45条，非法获利2000余元。经攸县物价认证中心鉴定假烟总价值x元。

2、自2008年6月以来，被告人李某丁某被告人张某甲、张某乙处先后多次购进各种假烟共计1153条，其中“软白沙”350条、“硬白沙”410条、“精品白沙”30条、“精品二代白沙”100条、“黄某芙蓉王”190条、“蓝盖芙蓉王”60条、“软芙蓉王”6条、“钻石芙蓉王”5条、“和天下”2条。被告人李某丁某上述假烟销给攸县X镇及周边乡镇烟酒店的褚某某、侯某某、贺某某、熊某某等人，非法获利x余元。经攸县物价认证中心鉴定总价值x元。

3、2008年9月的一天，被告人丁某某在醴陵市“新莲烟酒店”认识了前来推销假烟的被告人张某甲。丁某某先后六次从张某甲、张某乙兄弟处购进假烟共计245条，其中，“黄某芙蓉王”25条、“蓝盖芙蓉王”购进140条、“蓝软芙蓉王”80条(第三次被告人丁某某联系张某甲，由被告人张某乙送货的“蓝盖芙蓉王”40条、“蓝软芙蓉王”20条，因假烟外壳没有认证条形码，被告人丁某某将上述假烟退还给了被告人张某乙)。被告人丁某某将上述假烟转手销给陈某某等人，非法获利5000余元。经攸县物价认证中心鉴定假烟总价值x元。

另查明，2009年7月21日，办案机关查获并扣押了被告人张某甲、张某乙通过广州至攸县的长途卧铺车运输的假烟。其中“硬白沙”150条、“软白沙”100条、“精白沙”5条、“黄某芙蓉王”7条9包、“蓝盖芙蓉王”24条7包、“软芙蓉王”9条7包、“钻石芙蓉王”3条、“和天下”1条；同年8月14日公安机关从被告人李某丁某扣押了假“硬白沙”1包、“黄某蓉王”1包；同年8月27日公安机关从陈某辛处扣押了假“硬白沙”7条，从贺某某处扣押了假“硬白沙”22条；同年9月23日公安机关从文某某处扣押了假“精品二代白沙”7包。上述扣押假烟经湖南省烟草质量监督监测站鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：

㈠报案记录，证明攸县烟草公司稽查队得到举报向攸县公安局报案，在湘x长途卧铺车上查获被告人张某甲、张某乙托运的假烟情况。

㈡证人陈某戊、江某某、董某某的证言，证明从被告人张某甲、张某乙处购进假烟并转手销售的情况。

㈢证人陈某己、吴某某、廖某某的证言，证明陈某戊、董某某从被告人张某甲、张某乙处购进假烟的情况。

㈣证人熊某某的证言，证明其从被告人张某甲、李某丁某购进假烟再转手销售的情况。

㈤证人刘某庚、龙某某、贺某某、陈某辛、何某某、侯某某、夏某某、褚某某、谢某某、李某壬、文某某、颜某某、刘某癸的证言，证明被告人李某丁某上述人员贩卖假烟的时间、数量等情况。

㈥证人陈某某、林某某的证言，证明从被告人丁某某购买假烟再转手出售的情况。

㈦攸县烟草专卖局先行登记保存通知书、攸县公安局扣押物品清单、照片，证明扣押假烟以及丁某某、王某某等人经营的烟酒商店现场情况。

㈧中国农业银行银行卡存款业务回单、查询详单，证明被告人张某甲、李某丁某行卡现金存取情况。

㈨抓获材料、辨认笔录，证明四被告人到案以及下线指认被告人的情况。

㈩攸县烟草局、醴陵烟草局出具的证明，证明被告人均未办理烟草专卖等相关手续。

⑾湘烟鉴检x号卷烟鉴别检验报告、攸价认鉴字(2009)第X号价格鉴定结论书、攸价认证字(2009)第X号价格认证结论，证明扣押的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟以及涉案假烟的价值和计算方式等。

⑿户籍资料，证明四被告人的年龄、住某等身份情况。

⒀被告人张某甲、张某乙、李某丁、丁某某的供述，证明各自贩卖假烟的数量、品种及获利等事实，且与上述证据证明的事实基本吻合。

原审法院根据上述事实和证据，对被告人张某甲、张某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第六十四条；对被告人李某丁、丁某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十四条的规定，以非法经营罪，分别判处被告人张某甲有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人张某乙有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人李某丁某期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人丁某某拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元；四被告人违法所得，予以追缴，上缴国库。公安机关扣押四被告人的假冒伪劣卷烟，予以没收。宣判后，被告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。张某甲的上诉理由是“原判认定部分事实证据不足，量刑过重”。辩护人则以“原判依据的价格鉴定结论都是按真烟价格作出的，根据公平原则应以交易时的假烟价格计算”等提出了辩护意见。张某乙的上诉理由是“原判认定假烟的数量及金额有误，是从犯，量刑过重”。辩护人则以“本案涉案金额应以双方交易价格为计算依据，而不能以真烟价格计算”等提出了辩护意见。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人张某甲、张某乙和原审被告人李某丁、丁某某违反国家规定，非法经营假冒伪劣卷烟，严重扰乱烟草专卖市场秩序，其中张某甲、张某乙犯罪情节特别严重，李某丁、丁某某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张某甲、张某乙所起作用相当，不宜划分主从犯。四被告人归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。张某甲、张某乙上诉辩称，“原判认定假烟的数量及金额有误和部分事实证据不足”的理由，经查，原判认定贩卖假烟的数量是根据张某甲、张某乙的供述和下线证人证言能相互印证的事实而认定的结论，对检察机关指控的部分只有被告人供述而无其他证据证明的假烟数量已予剔除，故认定二人的犯罪金额是客观公正的，故其上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原审法院根据张某甲、张某乙的犯罪事实和情节，在法定量刑幅度内已对其从轻处罚，故二人上诉提出“量刑过重”的理由本院不予支持。张某乙上诉还提出“是从犯”的理由，经查，张某甲负责在广州购进不同品牌的假烟利用广州至攸县的长途卧铺车运输至攸县，由张某乙负责在攸县接货加价进行销售，将收取的货款通过银行汇给张某甲。这一事实证明，他们之间只是分工不同，而无主从之分，所以其上诉理由亦不成立。关于二辩护人提出“价格鉴定结论是按真烟价格作出的，应以交易时的假烟价格计算”，审查认为，根据最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要中“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算”的精神，估价部门按市场同类合格产品中间价作出的价格结论并无不当。故该意见本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长欧阳大志

审判员聂正军

代理审判员彭华

二○—○年三月二十五日

本件与原本核对无异

书记员杨英